Egnet pointmodel på trods af tildeling af negative point

Sagens faktum

Ordregiver iværksatte i februar 2020 et udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II. Udbuddet vedrørte en kontrakt om totalrådgivning.

Det fulgte af udbudsbetingelserne, at vurderingen af underkriteriet ”Pris” ville blive gennemført ved anvendelse af en lineær pointmodel med maksimumpoint til laveste tilbudspris og 0 point til tilbud med en tilbudspris på 150 % over laveste pris.

Ved tilbudsfristens udløb havde ordregiverne modtaget fem tilbud, der alle blev vurderet konditionsmæssige. Tilbudsgiverne fik ved underretningen om tildelingsbeslutningen tillige fremsendt en bedømmelsesrapport.

Den højeste tilbudte pris lå mere end 150 % over den laveste tilbudte pris og faldt derfor uden for spændet på 150 % i evalueringsmodellen. Tilbuddet blev derfor tentativt tildelt -4,1 point for underkriteriet ”Pris”. Ordregiver havde anført i bedømmelsesrapporten, at det ikke havde ændret på resultatet af evalueringen, hvis tilbuddet var blevet tildelt 0 point.

Klager indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud (herefter Klagenævnet) over blandt andet ordregivers evalueringsmetode. Klager gjorde gældende, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 samt § 160 ved at have anvendt en evalueringsmetode, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da pointmodellen ikke kunne rumme de indkomne tilbudspriser.

Ordregiver gjorde gældende, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed var blevet overholdt ved evalueringen af tilbuddene. Ordregiver fremhævede, at hvis det højeste tilbud kun havde været 15+ % dyrere end laveste tilbud, ville det ikke have ændret på udfaldet af evalueringen.

Klager gjorde tillige påstande gældende om, at ordregiver ikke havde overholdt ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i forbindelse med sin evaluering af de modtagne tilbud, men disse blev alle afvist af Klagenævnet med henvisning til ordregivers vide skøn i forbindelse med evaluering og er derfor ikke genstand for nærværende kommentar.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at det var ubestridt, at den af ordregiver valgte evalueringsmetode var utilstrækkelig til at omfavne de indkomne tilbud, idet tilbudspriserne havde et spænd på mere end 150 % fra den laveste til den højeste tilbudspris.

Klagenævnet fandt, at det forhold, at tilbuddet med den højeste tilbudspris var for højt til at få tildelt point efter den offentliggjorte evalueringsmodel, ikke gjorde evalueringsmodellen konkret uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet tillagde det i den forbindelse tillige vægt, at ordregiver ikke havde haft et frit valg med hensyn til evalueringen under henvisning til det i udbudsbetingelserne anførte.

Bird & Birds kommentarer

Det, der er problemet i kendelsen, og som altid er problemet med lineære pointmodeller for det økonomiske delkriterium, er, at den tilbudsgiver der har tilbudt den højeste pris kan have afgørende indflydelse på, hvilket tilbud der vinder. Helt grundlæggende bør det jo ikke være afgørende for, om tilbudsgiver A eller tilbudsgiver B vinder, om tilbudsgiver C’s tilbud er godt eller dårligt eller om tilbudsgiver C overhovedet har indleveret et tilbud.

Dette kunne i sig selv støtte en argumentation for, at sådanne pointmodeller altid var uegnede, men modellerne er velkendte og brugte, og så længe de ikke vurderes at være konkret uegnede bliver modellerne normalt accepteret, uagtet deres grundlæggende fejl: Jo højere den højeste pris er, jo fladere bliver kurven, og jo lavere bliver spændet mellem tilbudsgiverne. Det ses endda relativt ofte, at hvis man fjerner det højeste tilbud fra en evaluering, så ”byttes der rundt på rækkefølgen” - også på, hvem der bliver nr. 1, og hvem der bliver nr. 2. Når en tilbudsgiver ser dette – at et tilbud, der aldrig ville have været taget i betragtning, bliver afgørende for, om man selv vinder eller om en af sine konkurrenter vinder - så kan det ikke overraske, at klagelysten bliver forstærket.

Det fremgår ikke direkte af kendelsen, om et sådan kontrafaktisk scenarium er vurderet; hvem havde vundet, hvis tilbuddet med den højeste pris ikke var indgået i evalueringen, men det fremgår indirekte, at siden hældningen ikke blev ændret, men at tilbudsgiver med den højeste pris i stedet fik flere point, så fik tilbuddet fra denne tilbudsgiver ikke indflydelse på pointtildelingen for det økonomiske delkriterium, og dermed resultatet af udbudsforretningen.

Hvorvidt resultatet havde været et andet, hvis spændet havde været udvidet, fremgår ikke af kendelsen. Ordregiver havde ikke anført andet i udbudsbetingelserne om hældningen, end at det var laveste pris og en pris på 150 % over, der udgjorde hældningen. En udvidelse af hældningen, så også tilbuddet med den meget høje tilbudspris kunne have været rummet i hældningen, havde derfor formentlig været i strid med gennemsigtighedsprincippet. Hvis resultatet havde været et andet, såfremt hældningen havde været udvidet, så også den højeste pris fik positive point – eller 0 – så havde det eneste alternativ for ordregiver derfor været en annullation af hele udbuddet, da en sådan udvidelse netop ikke var anført i udbudsmaterialet.

Klagenævnet behandler ikke den sidste problematik, da den tilsyneladende ikke er rejst af klager. Vi finder det i øvrigt tvivlsomt, at Klagenævnet ville annullere udbuddet med henvisning til et sådant kontrafaktisk scenarium, medmindre det på en eller anden måde havde været forudsat for tilbudsgiverne og det er der ikke noget i den konkrete sag, der tyder på.

Kendelsen må tages til udtryk for den nu generelle pragmatiske tilgang, at så længe en evalueringsmodel er oplyst, ikke direkte strider mod ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet og konkret ikke giver det forkerte resultat, så accepteres den af Klagenævnet, uagtet at en tilbudsgivers tilbud – som i kendelsen – falder uden for spændet for det økonomiske kriterium.

Som ordregiver skal man dog være opmærksom på denne situation, når evalueringsmodellen vælges og når det vurderes, om der skal være en sekundær og/eller tertiær model.