Bæredygtighedskriterier i udbud: Klagenævnet søger afklaring fra EU-Domstolen

Det kan tælles på én hånd, hvor ofte Klagenævnet for Udbud (herefter ”Klagenævnet”) udnytter sin adgang til at udsætte afgørelsen af en klagenævnssag for at spørge EU-Domstolen om assistance til fortolkningen af EU-regler, men nu sker det igen. 

Faktum

Klagenævnet har med kendelsen af 15. august 2025 forelagt præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen. Spørgsmålene udspringer fra en klage, der er indbragt af Balmung Medical Handel GmbH (herefter ”Balmung”) mod Region Nordjylland, Region Midtjylland, Region Syddanmark og Region Sjælland (herefter ”Regionerne”) vedrørende et offentligt udbud af en rammeaftale opdelt i 41 fireårige delaftaler om indkøb af sprøjter og kanyler. 

Udbuddet blev iværksat i august 2024, hvor delaftalerne skulle tildeles på baggrund af tildelingskriterierne "Økonomi" (vægtet 40 %), "Kvalitet" (vægtet 50 %) og "Bæredygtighed" (vægtet 10 %).

Som en del af tilbudsafgivelsen skulle tilbudsgiverne for hver delkontrakt og for hvert tilbudte produkt svare "Ja" eller "Nej" til følgende konkurrencekrav: a) "Det vægtes positivt, hvis fremstillingen af produktet/produkterne er foretaget af en virksomhed, der er certificeret i henhold til ISO14001, EMAS eller tilsvarende" og b) "Det vægtes positivt, hvis fremstillingen af produktet/produkterne er foretaget af en virksomhed der har en officielt Science Based Target initiatives godkendt klima målsætning eller tilsvarende.".

Balmung afgav tilbud på flere delaftaler og opnåede højest mulige pointscore for kriteriet "Bæredygtighed", men blev den 7. februar 2025 meddelt, at de ikke var blevet tildelt delaftalerne 5, 6, 8, 9, 28, 29 og 36. Den 24. februar 2025 indgav Balmung klage til Klagenævnet.

I klagen har Balmung gjort gældende, at Regionerne har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i den danske udbudslovs § 2, og i strid med udbudslovens §§ 162 og 163 ved at anvende kriteriet "Bæredygtighed", da Balmung ikke mener, at dette kriterie er egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, idet kriteriet vedrører tilbudsgivernes almindelige egnethed og dermed ikke er forbundet med kontraktens genstand. 

Regionerne har derimod gjort gældende, at tildelingskriterierne er rettet mod producenten af produkterne og ikke leverandøren, og at det relevante marked for rammeaftalen er markedet for forhandlere (grossister) og ikke producenter. Regionerne mener, at kravene har tilstrækkelig tilknytning til kontraktens genstand, idet en underleverandør (producent), der er certificeret efter ISO 14001-standarden eller har en officiel Science Based Target initiatives-valideret klimamålsætning, via sin erfaring med struktureret og systematisk arbejde med miljøledelse er bedre rustet til at understøtte leverandøren i at leve op til sine forpligtelser efter rammeaftalen.

Derfor bestemmes

Klagenævnet har besluttet at udsætte sagen med henblik på præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen i medfør af TEUF artikel 267.

EU-Domstolen anmodes om at svare på 6 specifikke spørgsmål vedr. fortolkningen af udbudsdirektivets artikel 67, stk. 2 og 3 samt artikel 70 i relation til de anvendte tildelingskriterier samt kontraktkrav. 

Forkortet og sammenskrevet vedrører spørgsmålene:

1. Skal udbudsdirektivets artikel 67, stk. 2 og 3, tolkes således, at bestemmelsen er til hinder for anvendelsen af et tildelingskriterium om bæredygtighed, hvor det tillægges positiv vægt, at producenten er certificeret i henhold til ISO14001 samt har en Science Based Target initiatives-godkendt klimamålsætning? 
    
2. Skal udbudsdirektivets artikel 70 fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for kontraktkrav om, at leverandøren i forbindelse med gennemførelsen af kontrakten skal arbejde målrettet med et effektivt miljøstyringssystem, udbygge virksomhedens miljøindsats, forbedre sin miljøpåvirkning samt afhjælpe miljø- og arbejdsmiljøproblemer i produktets livscyklus?

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Hvornår et krav eller kriterium er relateret til kontraktens genstand, har længe været et svært spørgsmål, når det kommer til at få sat et ambitiøst mål for krav til leverandørernes bæredygtighedsindsatser.

Erfaringsmæssigt kan det være svært at få ’sat cirklen’ om præcist de elementer, som har en bæredygtighedsmæssig indvirkning på det konkrete indkøb. Det er i særdeleshed svært at få formuleret op mod politiske agendaer, hvor vurderingen – ”er dette relateret til kontraktens genstand?”, kan virke som en hæmsko i at få påvirket den samlede portefølje af leverandører. 

Det er en balance imellem at skubbe markedet i den ønskede retning for at få dem til at gå mere op i bæredygtighed, og samtidig ikke lægge hindringer i vejen for små- og mellemstore virksomheder, som man ønsker skal have samme adgang til at deltage i udbud, som de store virksomheder. 

Forelæggelsen for EU-Domstolen forekommer derfor som en kærkommen mulighed for at få klarhed over, hvad der præcist skal lægges i denne vurdering. 

Klagenævnets referencer og henvisninger i kendelsen til både hensynene bag CSDDD’s artikel 31, som åbner muligheden for, at de generelle miljø og sociale forpligtelser i CSDDD kan få betydning for tildelingskriterier og kontraktkrav, samt Kommissionens ønske ved vedtagelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om at give bedre mulighed for krav om mere bæredygtighedsfokuseret indkøb, læses som en anerkendelse af, at rammerne (måske) bør rykke sig.  

Det er i alles interesse, at der bliver sat en ambitiøs retning på bæredygtighedsfronten, om end videre ramme for, hvornår noget er relateret til kontraktens genstand, utilsigtet forudses at kunne ramme de mindre virksomheder, som måske (endnu) ikke har haft mulighed for at investere i f.eks. en klimamålsætning i stil med Science Based Target initiatives.

Så selvom en videre adgang forekommer tillokkende for den udbudsretlige vurdering, vil den kommercielle vurdering af konkurrencen for det enkelte indkøb fortsat være uændret og helt afgørende for at ramme markedet rigtigt. 

Det er svært at forestille sig, at EU-Domstolen kan andet end enten at lukke døren helt og fortolke bestemmelserne ordlydsnært, eller være mere ”politiske” i sin fortolkning og åbne for en meget videre adgang til at stille krav, der ikke direkte relaterer sig til løsningen af kontrakten.

Desuden bemærkes det, at spørgsmålene til EU-Domstolen ikke er fokuseret direkte på betydningen af, om der vil være forskel på, om kravet er stillet til den bagvedliggende producent af varerne, og ikke til selve leverandøren/tilbudsgiveren. Denne interessante problemstilling afventer således Klagenævnets kendelse.  

Er du i tvivl om, hvordan du kan inkorporere bæredygtige hensyn i dine udbud, rådgiver vi gerne herom.