Kan COVID-19 påberåbes som force majeure i kontrakter/aftaler?

 Mogens Dyhr Vestergaard, Casper Moltke-Leth, Caroline Smith

03-2020

Kan COVID-19 påberåbes som force majeure i kontrakter/aftaler?

Den seneste tids drastiske politiske tiltag for at komme COVID-19 til livs har medført et hidtil uset behov for at vurdere rækkevidden af eventuelle force majeure bestemmelser i kontrakter. I det følgende vil begreberne og de foreløbige konklusioner blive opsummeret.

Force majeure og hardship klausuler

Ved force majeure forstås en uforudsigelig og uundgåelig udefrakommende begivenhed, som umuliggør en eller flere kontraktsparters aftaleopfyldelse enten midlertidigt eller permanent. En force majeure klausul har til formål at fritage den aftalepart, som påberåber sig klausulen, for erstatningsansvar, og fra tid til anden andre misligholdelsesbeføjelser, som følge af den manglende opfyldelse af kontrakten, der er forårsaget af den indtrådte force majeure begivenhed.

Ved hardship forstås situationer, hvor opfyldelse af kontraktuelle forpligtelser fortsat er mulige, men hvor forpligtelsen grundet uforudsete, udefrakommende begivenheder er blevet usædvanligt byrdefulde. En hardship klausul har som regel til formål at give den part, som påberåber sig klausulen, ret til at kræve genforhandling af kontrakten indenfor nogle nærmere, konkret fastsatte rammer.

Det er for begge typer af klausuler afgørende, at den forpligtelse, som det gøres gældende er umulig eller urimeligt byrdefuld at opfylde, kan henføres til den aktuelle uforudsigelige situation; COVID-19 pandemien.

Det er dernæst også afgørende, at klausulen enten eksplicit benævner forhold som myndighedspåbud, sundhedskriser, epidemier og/eller pandemier eller i hvert fald, i mangel på en sådan benævnelse, ikke kan betragtes som udtømmende.

I det tilfælde, hvor en klausul er udtømmende, og hvor de heri opregnede forhold ikke kan fortolkes så de rummer den aktuelle COVID-19 pandemi, vil en ansvarsfritagelse eller genforhandling sandsynligvis ikke komme på tale – i hvert fald ikke med henvisning til kontrakten.

I det tilfælde, hvor en kontrakt slet ikke rummer nogle af ovenstående klausuler, eller hvor sådanne klausuler grundet deres konkrete ordlyd ikke kan udstrækkes til at rumme den aktuelle situation, vil det derfor være relevant at kigge på lovvalget.

For kontrakter, der er underlagt dansk ret, gælder der udtrykkelige lovbestemmelser om sælgers fritagelse for erstatningsansvar for forsinkelse i force majeure situationer indenfor købelovens område (løsørekøb), samt inden for en række andre retsområder. Herudover gælder der antageligvis en almindelig retsgrundsætning, der giver realdebitor ansvarsfrihed i force majeure tilfælde. Ved realdebitor forstås parten, der skal levere realydelsen. Dette vil i køb sige sælger, i entrepriseforhold entreprenøren, i transportforhold transportøren o.s.v.

Er lovvalget ikke dansk, vil der ikke nødvendigvis gælde en generel force majeure retsnorm. Endvidere gælder der ingen generel retsnorm i Danmark om at hardship situationer kan medføre mulighed for genforhandling, omend området for ansvarsfrihed efter reglerne om force majeure efter omstændighederne også kan udstrækkes til situationer, hvor det ikke er absolut umuligt at opfylde kontrakten, men hvor det i situationen vil være urimeligt byrdefuldt.

I det følgende beskrives, hvad der gælder for kontrakter indgået inden at force majeure begivenheden blev en realitet og herefter hvad situationen er, hvis kontrakten først er indgået efter force majeure begivenhedens indtræden, men hvor force majeure begivenheden fortsat kan have effekt på levering af ydelsen i kontrakten.

Kontrakter indgået inden COVID-19 udbruddet

I det tilfælde, hvor påberåbelse af force majeure i henhold til ovenstående afsnit er relevant, er det vigtigt at vurdere, om opfyldelsen af kontrakten er umulig. Eksempelvis vil opfyldelse af en kontrakt ikke nødvendigvis være umulig i tilfælde af leverandørsvigt, såfremt kontrakten kan efterleves ved at anvende en alternativ leverandør uden at dette påføre parten uforholdsmæssigt store omkostninger.

Såfremt opfyldelsen er decideret umulig, kan en force majeure klausul efter omstændighederne bringes i anvendelse. Det er i den forbindelse vigtigt at være opmærksom på at sådanne klausuler ofte opstiller nærmere konkrete formkrav og frister til påberåbelse af klausulen. Det er endvidere afgørende, at man sørger for at underrette sin aftalepart om forholdet så snart man ønsker at bringe klausulen i anvendelse. Ved længere tids passivitet kan retten til at gøre forholdet gældende bortfalde.

Den omstændighed, at der foreligger en force majeure situation, som en realdebitor retmæssigt påberåber sig, indebærer i første række at den pågældende part fritages for erstatningsansvar for den indtrådte forsinkelse. I situationer, der reguleres af købeloven, vil sælger således stadig have pligt til at opfylde aftalen når leveringshindringen ikke længere er tilstede, med mindre køber forinden måtte vælge at hæve købet. Køber kan i en force majeure situation efter købelovens regler stadig vælge at hæve købet som følge af en indtrådt væsentlig forsinkelse, men kan som nævnt ikke længere gøre sælger erstatningsansvarlig for forsinkelsen.

I kontraktbestemmelser, der regulerer force majeure kan der forekomme mange varianter at de beføjelser som parterne er tillagt i en force majeure situation, afhængigt af de konkrete forhold. Det ses det fra tid til anden, at begge parter kan hæve som følge af den indtrådte force majeure begivenhed, uden at nogen af parterne kan gøre erstatningskrav gældende overfor den anden part i den anledning. I retsforhold, hvor realdebitors opfyldelse af kontrakten pågår over en længere periode, eksempelvis entrepriseforhold, vil realdebitor i henhold til kontrakten ofte have adgang til fristforlængelse.

Kontrakter, der ønskes indgået efter COVID-19 udbruddet

Det er klart, at COVID-19 fortsat udgør en stor risiko fremadrettet, eftersom det er usikkert, hvor længe de iværksatte politiske tiltag vil være i kraft, hvilke yderligere tiltag, der måtte blive iværksat, samt hvor stor indflydelse på dagligdagen virussen og tiltagene vil have. Imidlertid har virksomheder stadig behov for at sikre fremtidige salg og leverancer, hvorfor de er nødsaget til fortsat at indgå fremadrettede aftaler.

Det er i den forbindelse vigtigt at være bevidst om, at COVID-19 næppe kan udgøre en force majeure begivenhed, såfremt den pågældende kontrakt er indgået efter COVID-19's udbrud. Dette skyldes, at der netop i denne situation mangler elementet af upåregnelighed, idet parterne nu er bekendte med risici ved virusset i større eller mindre grad.

Skæringsdatoen for, hvornår man betragter elementet af upåregnelighed for at mangle, er omdiskuteret. Dog er der bred enighed om at man ret oplagt kan tage udgangspunkt i tidspunktet for WHO's officielle erklæring om at COVID-19 udgør en pandemi.

Det anbefales derfor, at det ved fremtidige aftaleindgåelser sikres, at der i kontrakten indsættes forbehold for uforudsete leveringshindringer ved at indsætte en konkret bestemmelse om at parten, der skal levere realydelsen, forbeholder sig retten til at annullere eller suspendere ordren, såfremt parten eller dennes underleverandører måtte blive forhindret i at opfylde kontrakten, som følge af et regeringsindgreb eller andre forhold affødt af den verserende COVID-19 pandemi. Det bør endvidere tilføjes, at ingen af parterne kan gøre noget krav gældende mod den anden part i det tilfælde, at klausulen aktiveres.

Afslutning

Såfremt der måtte være spørgsmål til, hvorledes din virksomhed skal forholde sig, fortolke en klausul eller sikre risikoafdækning i en fremtidig aftale, står Bird & Bird klar til at hjælpe og yde konkret rådgivning herom.

Du kan finde mere information på Bird & Birds fokusside om COVID-19.