Ansættelsesretten i 2021 – temaer og tendenser

1. #Metoo

Der er ingen tvivl om, at #Metoo-bølgen i ganske væsentlig udstrækning blev vakt til live i efteråret 2020. Lige så meget man kan mene at #Metoo-bølgen gik stille af sig i 2017 i forhold til andre lande, lige så kraftigt slog bølgen ind i 2020. Så hvad Danmark ikke oplevede i 2017, oplevede vi i stedet i 2020 – og vil ligeledes helt sikkert opleve i 2021. 2020 havde allerede budt på afgang af en partileder, en Overborgmester og en studievært. Og knap var 2021 begyndt førend endnu en studievært på TV2 måtte forlade sin stilling.

Set med ansættelsesretlige briller er der ingen tvivl om, at både samfundets men også domstolenes tolerancetærskel i forhold til ”wrongdoing” generelt er betydelig lavere i 2020 end den var for blot 5-10 og i særdeleshed 20 år siden.

Krænkelser og ”forældelse”

Flere af de tilfælde af krænkelser, der har været omtalt i pressen, har været begået for en betydelig årrække siden – op til for 20 år siden eller længere tilbage. Én af de typer af sager, som ganske givet vil finde vej til domstolene og fagretlige nævn i løbet af 2021, er sager med spørgsmålet om, om en sådan krænkelse, der ligger et betydeligt antal år tilbage i tid, nu kan begrunde en opsigelse eller sågar en bortvisning. Normalt antages det at der gælder en eller anden form for ”absolut forældelsesfrist” således at forstå, at forhold, der er begået for tilpas lang til siden, ikke kan føre til saglig opsigelse eller bortvisning, selvom forholdet først er blevet kendt af arbejdsgiveren kort tid før opsigelsen eller bortvisningen. Det er et godt spørgsmål hvorledes de danske domstole vil håndtere dette spørgsmål.

Arbejdsmiljø

Et andet relevant aspekt af #Metoo-bølgen er utvivlsomt arbejdsgiverens pligt til at sikre et arbejdsmiljø og en arbejdsplads, der beskytter de ansatte mod netop krænkelser, herunder seksuelle krænkelser. I Danmark har der allerede kørt sager hvor denne pligt er blevet fastslået. I Norge fastslog den norske Høyesterett det samme i en dom fra 22. december 2020. Som en konsekvens heraf, forventer vi også, at der vil komme øget fokus på udarbejdelse af skriftlige politikker og vejledninger indenfor dette område fremover.

Hos Bird & Bird forventer vi i 2021 at se en række sager nå domstolene og i hvert fald medierne. Ligeledes er det vores vurdering at den tendens som #Metoo-bølgen et eller andet sted også er udtryk for, nemlig den ændring i samfundsopfattelsen af, hvad der er acceptabel adfærd særligt på arbejdspladser, vil fortsætte og formentlig sprede sig til tilstødende områder, således at grænserne for hvad der er acceptabel adfærd på en arbejdsplads og i samfundet generelt, vil blive snævrere.

2. Gig economy

I de seneste år har deleøkonomi, platformsøkonomi, gig economy (kært barn har mange navne) stille og roligt bredt sig. 2020 har måske sat udviklingen en anelse i stå, blandt andet fordi deleøkonomien måske særligt har været fremtrædende på business-to-consumer-området. Og det har været hårdt ramt af Corona-krisen.

Der er imidlertid ingen tvivl om, at hele deleøkonomien vil vågne op igen så snart vi er effektivt ude af krisen. Lige så meget deleøkonomien bringer med sig af positive muligheder for forbrugerne til at rekvirere de ydelser og services, som forbrugerne efterspørger på en effektiv, fleksibel og billig måde, og lige så meget deleøkonomien skaber en fleksibel platform for personer, der ønsker at stille deres arbejdskraft til rådighed i en begrænset periode, lige så meget udgør deleøkonomien en betydelig udfordring for de eksisterende samfundsstrukturer. Deleøkonomi-ordningerne rejser således spørgsmål om i hvilken udstrækning almindelige lønmodtagerregler finder anvendelse, ligesom ordningerne kan være udfordrende i forhold til skat.

Hos Bird & Bird hilser vi deleøkonomi-ordningerne velkomne. Der er efter vores opfattelse tale om ordninger, som klart opfylder en efterspørgsel i samfundet, og Danmark er efter vores opfattelse i vid udstrækning nødt til at skele til andre lande når det kommer til de muligheder, som deleøkonomien giver. Men vi er også opmærksomme på de udfordringer – måske særligt af vores højt besungne ”Danske Model”, som ordningerne udgør.

Hvis ikke politikerne agter at lovgive på området, må det formentlig forventes at vi i 2021 og de kommende år vil se et stigende antal sager ved såvel domstole og fagretslige instanser til blandt andet afgrænsning af lønmodtagerbegrebet i forhold til lønmodtagerbeskyttelsesregler og skatteregler.

3. Distancearbejde og COVID-19

Man kan selvsagt ikke sige 2020 uden at tale om Corona, COVID-19, og den helt ekstreme indflydelse denne virus har haft på samfundet helt generelt, og på arbejdslivet i særdeleshed.  2020 har budt på en række nye tiltag på det ansættelsesretlige område, med det formål at undgå eller begrænse de negative konsekvenser af Corona-virus. Der har blandt andet været indført nye regler inden for arbejdsdeling i forhold til dagpengereglerne, udvidede muligheder for arbejdsgiverrefusion ved COVID-19 sygdom, samt lønkompensationsordningen, som formentlig er den støtteordning, der har været anvendt mest af alle hjælpepakkerne.

Også i 2021 må det forventes at der vil kunne ske yderligere nedlukninger helt eller delvist, mens Danmark og resten af verden forhåbentligt får Corona-virussen under kontrol. I de situationer må det forventes, at der i større eller mindre udstrækning vil blive åbnet yderligere for hjælpepakkerne igen, herunder lønkompensationsreglerne.

Afskedigelser og lønkompensation:

En af betingelserne under lønkompensationsordningen har været, at der ikke i kompensationsperioden måtte foretages afskedigelser begrundet i økonomiske forhold. Dette har givet anledning til den lidt specielle situation, at arbejdsgivere, der alligevel har ønsket at afskedige under en kompensationsperiode, har skullet finde begrundelsen i den ansattes forhold – også selvom stillingen måske ikke er blevet genbesat. Normalt er anbefalingen, at en opsigelse altid bør begrundes i virksomhedens forhold hvis muligt for at undgå et efterfølgende krav fra medarbejderen om kompensation for usaglig opsigelse.

Distance-/hjemmearbejde

Corona-nedlukningen har også indebåret, at ansatte i stor udstrækning har arbejdet hjemmefra i lange perioder. Et par af de spørgsmål, der er i den forbindelse er, i hvilken udstrækning arbejdsgivere har kunnet pålægge ansatte generelt og/eller i en meget lang periode alene at arbejde hjemmefra. Flere virksomheder – særligt store amerikanske tech-virksomheder – har meget tidligt i forløbet ønsket at gennemføre pligt til hjemmearbejde langt ind i 2021. Og i samme forbindelse har spørgsmålet om arbejdsmiljølovgivningens krav til arbejdspladsens indretning samt diverse hjælpemidler meldt sig, herunder f.eks. om arbejdsgiveren har pligt til at afholde alle omkostninger i relation til etablering af en hjemmearbejdsplads, hvor der alene har været en kraftig anbefaling om hjemmearbejde contra en klar instruks om hjemmearbejde.

Det er vores vurdering at hjemmearbejde i vidt omfang vil fortsætte her i 2021 – både under Corona-krisen, men formentlig også efterfølgende, da ganske mange arbejdsgivere har fået den erfaring, at produktiviteten i væsentlig udstrækning ikke er negativt påvirket af hjemmearbejde. Ja, der er endog flere eksempler på at den ligefrem er steget. For de virksomheder, hvis produktivitet og omsætning ikke har været negativt påvirket af Corona-krisen, har hjemmearbejde og Teams-møder med forretningsforbindelser i stedet for forretningsrejser, ligefrem ført til en reduktion af omkostningerne. Vi forventer, at disse virksomheder også efter krisens forhåbentlige snarlige afslutning, fortsat vil prøve at minimere omkostningerne på denne måde, og det eneste, der formentlig står i vejen herfor, er spørgsmålet om, om ikke vi alle er ved at nå en vis Corona-træthed med behov for at kunne mødes igen fysisk.

Vaccinationspligt

Endelig forventer vi at 2021 vil føre til sager vedrørende den mulighed for arbejdsgivere til -  under visse nærmere omstændigheder – at kræve af deres ansatte, at de lader sig vaccinere mod COVID-19, som i december 2020 blev indført ved lov.

4. Øv dig på EUWBD

En af de nye ting i 2021 man som arbejdsgiver allerede nu godt kan begynde at forberede sig på, er implementeringen af EU’s Whistleblower-direktiv. Direktivet skal være implementeret i national lovgivning senest den 17. december 2021 og vil indebære en pligt for virksomheder med mindst 250 ansatte til at etablere sikre whistleblower-kanaler og -systemer, som giver mulighed for ansatte samt i en vis udstrækning også ansatte hos forretningsforbindelser, at rapportere om mistanke om overtrædelser af en række forskellige EU-baserede regelsæt. 2 år senere – den 17. december 2023 – skal den nationale lovgivning tillige gælde for virksomheder med mellem 50-249 ansatte.

Efter direktivet skal der i national lovgivning gives beskyttelse af de personer, der er beskyttet af direktivet, når sådanne personer rapporterer om mistanke om overtrædelser af de regler, der omfattes.

Hvis en person således har rapporteret/”whistleblowet”, vil vedkommende været beskyttet mod repressalier i bred forstand (herunder selvfølgelig opsigelse), der måtte kunne henføres til personens rapportering, forudsat at personen havde rimelig grund til at tro, at de forhold, som hun eller han rapporterede om var sande/korrekte, og rimelig grund til at tro, at de lå inden for direktivets/lovens beskyttelsesområde.

Delt bevisbyrde

Man kan med rette spørge hvordan dette skal håndteres i praksis. Her kræver direktivet at der indføres en delt bevisbyrde, således at arbejdsgiver – når det er bevist at der er whistleblowet - skal bevise at eksempelvis en opsigelse af en medarbejder, der har whistleblowet, ikke er begrundet i whistleblowingen. Vi kender den delte bevisbyrde fra forskelsbehandlingsloven, ligebehandlingsloven og fra ligelønsloven, men det vil alligevel være usikkert, i hvert fald i starten, hvordan domstolene vil vurdere disse sager.

Som anført ovenfor omfatter direktivet kun overtrædelser af særligt opremsede EU-regler. Det drejer sig om eksempelvis forbrugerforhold, produktsikkerhed, GDPR, fødevaresikkerhed, overtrædelse af reglerne om fri konkurrence osv., men ikke rent nationale regler. Teknisk set vil en sag som Britta Nielsen-sagen eller sagerne fra Forsvaret om misbrug af stilling, ikke omfattes, da de regler, der er overtrådt, ikke er EU-baserede. Det samme er givetvis tilfældet med rapportering af eksempelvis sexchikane.

Minimumsdirektiv

Direktivet er imidlertid et minimumsdirektiv, og det er derfor muligt for de enkelte medlemslande at udvide anvendelsesområdet. Det bliver interessant at se, om vi i Danmark vil benytte lejligheden og også lade den nationale lovgivning omfatte disse yderligere områder, der har været meget stærkt repræsenteret i mediebilledet på den negative måde i 2020. En sådan udvidelse ser vi allerede ved eksisterende retningslinjer/whistleblowerordninger, som er etableret flere steder i det offentlige system.

Arbejdsgivere med mindst 250 ansatte vil således senest den 17. december 2021 skulle have whistleblowing-systemer på plads. Dette kan ske ved at man selv etablerer et rapporteringssystem, eller ved at man abonnerer på et leveret af en EUWBD-compliant leverandør. I begge tilfælde skal der ligeledes dedikeres en person eller en gruppe personer, der kan håndtere eventuelle rapporteringer.

Vi følger udviklingen nøje i 2021. Det bliver med garanti et spændende år, hvis man som os interesserer sig for ansættelsesret.

Hvis du har spørgsmål til vores hot topics eller andre ansættelsesrets-relaterede spørgsmål, er du velkommen til at kontakte én af vores ansættelsesretseksperter.