Udkast til lovforslag til ændring af udbudsloven er nu sendt i høring

Indledning

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering fokuserede primært på følgende emner:

• Udbud i Danmark
• Små- og mellemstore virksomheders deltagelse i udbud
• Ændringer i udbudsmateriale og indgåede kontrakter
• Fleksible udbudsprocedurer
• ESPD og dokumentation
• Rammeaftaler, sortimentsudbud og dynamiske indkøbssystemer
• Udelukkelse og self-cleaning
• Indkøb under tærskelværdierne
• Samfundsansvar ved udbud
• Ændringer af udbudsloven i 2019

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har for hvert af de ovenstående emner vurderet de centrale udfordringer, samt udarbejdet mulige løsningsforslag. Dette med udgangspunkt i følgende tanker i) øget klarhed, ii) øget fleksibilitet, iii) lavere transaktionsomkostninger, iv) fremme af innovative køb, v) betydning for SMV’ers incitament og mulighed for at deltage i offentlige udbud og vi) betydning for konkurrencen blandt leverandørerne til den offentlige sektor.

Det fremgår af udkast til lovforslag til ændring af udbudsloven, lov om Klagenævnet for udbud og tilbudsloven, at Regeringen med lovforslaget ønsker, at udbudsloven i højere grad understøtter de samfundshensyn, som Regeringen mener, er centrale for udviklingen af velfærdssamfundet. Regeringen ønsker endvidere at forbedre nogle af de forhold, som blev påpeget i evalueringen af udbudsloven i 2020. Udkastet til lovforslaget indeholder således forslag til justeringer af udbudsloven, tilbudsloven og lov om Klagenævnet for Udbud i forbindelse med at sikre øget fleksibilitet, mere klare regler samt lavere transaktionsomkostninger.

Udkastet blev sendt i høring d. 3. februar 2022, med høringsfrist d. 4. marts 2022. Interessenter har således til og med 4. marts til at komme med kommentarer til udkastet.

Vi vil nedenfor behandle de – efter vores opfattelse - mest interessante ændringsforslag.

Ændringer

Udkastet til lovforslaget indeholder i) 34 ændringer til udbudsloven, herunder nogle få af særlig interesse samt små præciseringer ii) én ændring til lov om Klagenævnet for Udbud og iii) tre ændringer til tilbudsloven.

Lovforslagets indhold kan, udover en række generelle præciseringer, opdeles i følgende hovedpunkter:

1. En justering af mulighederne for aktindsigt
2. Præciseringer af udbudsformerne udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog
3. Styrke muligheden for at udelukke visse virksomheder fra at deltage i udbudsprocesser
4. Opgradering af en udelukkelsesgrund fra frivillig til obligatorisk
5. Der bliver indført et gebyr på serviceattester, størrelsen besluttes af Erhvervsstyrelsen
6. Krav om anvendelse af personer under oplæring (f.eks. lærlinge) i både tilbudsloven og udbudsloven
7. Oprettelse af en enhed for pålidelighedsvurderinger (self-cleaning)
8. Der indføres en specifik økonomisk sanktion for overtrædelser af ordregivers pligt til at oplyse hvorfor en kontrakt ikke er opdelt i delkontrakter på 1 % af kontraktsummen, dog maksimum 100.000 kr. Den vil dog kun kunne blive pålagt, hvis klager nedlægger påstand herom

Vi vil i denne gennemgang fokusere på: 1) Justering af mulighed for aktindsigt, 2) Præciseringer af udbudsformerne udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog og 7) Oprettelse af enhed for pålidelighedsvurderinger.

Justering af mulighederne for aktindsigt

Lovforslaget indeholder en ny § 5 a i udbudsloven. Denne bestemmelse medfører en begrænsning af aktindsigt i andre tilbud end det vindende tilbud.

Det forslås således, at offentlighedsloven kun finder anvendelse for det vindende tilbud og oplysninger herom afgivet i henhold til procedurer efter udbudsloven, og således ikke finder anvendelse for andre tilbud og eller oplysninger herom.

Dog vil andre tilbud end det vindende tilbud og oplysninger herom stadig være underlagt offentlighedslovens regler om aktindsigt, såfremt det er for at varetage hensynet til effektiv kontrol. Det præciseres, at der her menes en adgang til et nødvendigt grundlag for at kunne kontrollere, at det pågældende udbud er sket i overensstemmelse med udbudslovens regler.

Der er således umiddelbart tale om, at den nye § 5 a kan ses som en beskyttelse af en tilbudsgivers tilbuds fortrolighed under og efter en udbudsprocedure.

Det er dog værd at bemærke, at en part i en klagesag ved Klagenævnet for Udbud, der anmoder om aktindsigt, ikke vil blive berørt af ovenstående ændring. Beskyttelsen af et tilbuds fortrolighed strækkes således indtil en eventuel klagesag, da det herefter er forvaltningslovens regler, der finder anvendelse ved klagesagen.

Det er dog noget uklart, hvordan bestemmelsen vil blive anvendt i praksis. Hvis en forbigået tilbudsgiver søger om aktindsigt i de øvrige tilbud for at vurdere, om der skal anlægges en klagesag, er det så tilstrækkeligt til, at undtagelsen ikke finder anvendelse? Eller er det meningen med bestemmelsen, at det blot skal være umuligt for journalister og virksomheder, der ikke har deltaget i udbuddet, at søge om aktindsigt?

Præciseringer af udbudsformerne udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven har vist, at flere høringsparter har givet udtryk for, at det ud fra de gældende bestemmelsers nuværende formulering, er uklart for ordregivere i hvilke konkrete tilfælde disse fleksible udbudsformer kan anvendes, herunder særligt udbud med forhandling.

Det er i lovforslaget angivet, at: ”Dette særligt i de tilfælde, hvor det ikke er kompleksiteten i den anskaffede vare eller ydelse i sig selv, men de omkringliggende forhold, der gør den samlede anskaffelsesproces så kompleks, at der kan være et ønske om adgang til dialog og forhandling i udbudsfasen. Dette kan fx opstå i forbindelse med udbud af særligt brede sortimenter af standardvarer og –ydelser.”

Lovforslaget forsøger derfor at tydeliggøre, at hensynet til muligheden for tilpasning af tilbuddene til kontraktens særlige omstændigheder kan være et element i vurderingen af, hvorvidt kontrakter på grund af særlige omstændigheder ikke kan tildeles uden forudgående forhandling. Regeringen nævner her komplekse kontraktvilkår om ansvar og risici tilknyttet leverancen som værende relevante hensyn, som gør, at kontrakten ikke kan tildeles uden forudgående forhandling.

Det tydeliggøres således i forslaget, at tilbudsgivers behov for tilpasning af deres tilbud kan indgå som et element i vurderingen af, hvorvidt et udbud uden forhandling ikke vil føre til et tilfredsstillende resultat.

Lovforslaget nævner dog, at udbud af standardbygninger, standardtjenesteydelser eller -varer (såkaldte ”hyldevarer”), ikke generelt giver ordregivere adgang til at anvende udbud med forhandling.

Denne tilføjelse synes dog at gå lidt for vidt, navnlig i lyset af det ovenfor anførte. Det hverken kan eller skal være karakteren af ydelsen eller varen, der afgør, om ”Ordregiverens behov [ikke] kan (…) imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger” som det er formuleret i udbudslovens § 61, stk. 1, litra a. Vurderingen knytter sig til ordregivers behov og ikke til ydelsen eller varen. Som eksempel findes der mange komplekse it-systemer, som reelt er en række hyldevarer der indkøbes; programmeringsydelser og konsulenttimer til at fastslå behov. Indkøb af komplekse it-systemer kræver mange komplekse kontraktvilkår om blandt andet ansvar og risici, og det ville - efter vores opfattelse - ikke give mening, at anvende andre former for udbud end udbud med forhandling i sådanne situationer.

Det er med lovforslaget præciseret, at udbud med forhandling, selvfølgelig, stadig ikke blot kan anvendes i situationer bestemt af ydelsens karakter, selvom der stadig er behov for yderligere klarhed.

Forslaget indeholder også en justering af brugen af konkurrencepræget dialog, hvor der åbnes for, at ordregiver kan ændre grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og kriterier for tildeling under dialogen. Formålet med denne ændring er at præcisere forskellen mellem konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling.

Oprettelse af en enhed for pålidelighedsvurderinger

Lovforslaget indeholder en ændring af udbudslovens § 138, reglen om self-cleaning. En ordregiver skal, efter ændringsforslaget, indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til en vurdering af en ansøger eller tilbudsgivers dokumentation af pålidelighed.

Såfremt en ordregiver behandler et ESPD fra en ansøger eller tilbudsgiver, der gør brug af muligheden for self-cleaning i § 138, betyder det således, at ordregiveren er forpligtet til:

1. At indsende oplysninger til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om baggrunden for udelukkelse, samt den dokumentation som ansøgeren eller tilbudsgiveren har medsendt med henblik på dokumentation af pålidelighed.
   
   
2. At afvente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om hvorvidt den fremsendte dokumentation for pålidelighed vurderes at være tilstrækkelig.

Idet udtalelsen fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er vejledende, er ordregiveren ikke forpligtet til at følge denne.

Ændringen indebærer altså, at ordregiveren i self-cleaning situation, altid er forpligtet til at indsende oplysninger og dokumentation til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, ligesom ordregiveren er forpligtet til at afvente styrelsens vejledende udtalelse.

Det er ikke i bemærkningerne til lovforslaget nævnt, hvor lang Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens behandlingstid anslås at være vedr. behandlingen af en ansøger eller tilbudsgivers dokumentation for pålidelighed. Idet en ordregiver er forpligtet til at afvente Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse, må det forventes, at processen i en self-cleaning situation, bliver forlænget, og det er ikke sjældent, at tidsplanen for en udbudsproces er så stram, at dette forhold kan vælte en proces.

Den videre proces

Lovforslaget er sat til at træde i kraft d. 1. juli 2022, og forventes således at være færdigbehandlet inden denne dato.

Bird & Bird følger lovforslaget tæt, og vil i forbindelse med vedtagelsen invitere til et seminar, hvor lovændringerne og de heraf følgende konsekvenser vil blive gennemgået nærmere, så både ordregivere og tilbudsgivere kan forberede sig på de nye tider.