Ordregiver idømt ”bøde” på 840.000 kr. på grund af ulovlig direkte tildeling

Faktum

Herlev Kommune havde på baggrund af et udbud, indgået en kontrakt vedrørende rengøring og vinduespolering på et stort antal lokationer med KN Rengøring v/Henrik Krogstrup Nielsen (herefter KN Rengøring). Kontrakten, der var blevet indgået den 11. november 2020, havde en værdi på 83,5 mio. kr.

Kommunen ophævede kontrakten den 19. august 2021 med henvisning til væsentlig misligholdelse.

Herefter indgik Kommunen en interimskontrakt (midlertidig) med Coor Service Management A/S (herefter Coor) for perioden 19. august 2021 – 31. maj 2022. Den 12. november 2021 indgav KN Rengøring en klage til Klagenævnet for Udbud. Coors vederlag var i kontrakten fastsat til 1.778.738 kr. pr. måned.

KN Rengøring klagede over denne direkte tildeling, da KN Rengøring var af den opfattelse, at Herlev Kommune havde handlet i strid med udbudslovens § 55, jf. § 80 ved at have indgået kontrakten med Coor – uden gennemførsel af et udbud. KN Rengøring var af den opfattelse, at betingelserne for anvendelsen af § 80, stk. 5 ikke var opfyldt. Klager gjorde gældende, at Kommunen ikke var berettiget til at tildele kontrakten efter udbud med forhandling uden offentliggørelse, idet der ikke forelå tvingende grunde som følge af begivenheder, som ordregiveren ikke havde kunnet forudse, gjorde det umuligt at overholde fristerne for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling.

KN Rengøring gjorde derfor tillige gældende, at Klagenævnet skulle annullere Herlev Kommunes beslutning om at tildele kontrakten til Coor, samt at kontrakten med Coor skulle erklæres for uden virkning for fremtidige leverancer. Endelig gjorde KN Rengøring gældende, at Herlev Kommune skulle pålægges en alternativ økonomisk sanktion for den del af interimskontrakten med Coor, som ikke kunne erklæres for uden virkning – den del af kontrakten, der allerede var gennemført.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnets afgørelse vedrører alene spørgsmålet om, hvorvidt betingelserne for anvendelse af udbudslovens § 80, stk. 5 var opfyldt, og Klagenævnet forholder sig derfor ikke til spørgsmålet om hvorvidt kontraktophævelsen på baggrund af en væsentlig misligholdelse var berettiget, da dette ligger udenfor Klagenævnets kompetence.

Klagenævnet henviser til EU-Domstolens praksis og fremhæver, at bestemmelsen er en undtagelsesbestemmelse, der skal fortolkes indskrænkende, og at bevisbyrden for, at der foreligger særlige omstændigheder, som berettiger til at anvende undtagelsen, påhviler ordregiver.

Det følger af EU-Domstolens praksis, at tre kumulative betingelser, skal være til stede, for at der kan ske den ”direkte tildeling” i medfør af udbudslovens § 80, stk. 5:

1) en uforudseelig begivenhed,

2) en uopsættelighed af tvingende karakter, der ikke tillader at overholde de frister, som kræves ved andre fremgangsmåder, og

3) en årsagsforbindelse mellem den uforudseelige begivenhed og den deraf følgende tvingende uopsættelighed.

Klagenævnet udtalte, at da Herlev Kommune i længere tid havde været vidende om, at rengøringsydelserne leveret af KN Rengøring ikke levede op til den ønskede standard, var der ikke tale om en uforudseelig begivenhed. Dette understøttedes i øvrigt af, at Herlev Kommune allerede i juni 2021 havde nedsat en projektgruppe med overvejelser om et genudbud. Klagenævnet konkludererede på denne baggrund, at der ikke forelå en situation, som Kommunen ikke havde kunnet forudse, hvorfor den første betingelse ikke var opfyldt.

Klagenævnet udtalte endvidere, at Herlev Kommune ikke havde løftet bevisbyrden for, at der forelå sådanne tvingende grunde, at kommunen var nødt til at indgå kontrakten direkte og ikke kunne have gennemført udbuddet ved en almindelig udbudsprocedure eller ved en hasteprocedure. En hasteprocedure – afhængigt af den valgte proces – ville vare mellem 15 – 25 dage. Klagenævnet finder, at Kommunen ikke har gjort nærmere rede for, at manglende rengøring på de omfattede lokationer i hasteprocedurens varighed på 15 – 25 dage ville medføre en alvorlig sundhedsrisiko for brugerne af disse lokationer. Betingelsen om uopsættelighed af tvingende grunde var således heller ikke opfyldt.

Kravet om årsagsforbindelse var heller ikke opfyldt: Klagenævnet udtalte, at Herlev Kommune ikke havde redegjort for, at det var strengt nødvendigt for kommunen at have indgået en interimskontrakt med varighed på 9,5 måned. Klagenævnet fandt, at Kommunens begrundelse for den længerevarende interimskontrakt vedrørende udbuddets kompleksitet, den valgte udbudsprocedure – begrænset udbud samt ændringer i det tidligere udbudte udbudsmateriale, herunder opdeling i delaftaler ikke var tilstrækkeligt til at løfte bevisbyrden for, at der forelå en uforudseelig begivenhed eller tvingende grunde, som ikke tillod at overholde fristerne for en udbudsprocedure. Klagenævnet annullerede derfor tildelingsbeslutningen. Da kontrakten var indgået uden, at betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 5 var opfyldt og da der ikke havde været offentliggjort en profylaksebekendtgørelse, erklærede Klagenævnet kontrakten for uden virkning for fremtidige leverancer.

Endeligt pålagde Klagenævnet Herlev Kommune at betale Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en økonomisk sanktion på 840.000 kr., af hensyn til de allerede leverede ydelser under kontrakten.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Det følger af EU-Domstolens praksis, at undtagelsesbestemmelser, herunder udbudslovens § 80, stk. 5 skal fortolkes indskrænkende. Det følger tydeligt af bestemmelsen, samt af forarbejderne til bestemmelsen, at der er tale om en undtagelsesbestemmelse. Har ordregiver gjort brug af bestemmelsen skal denne derfor kunne løfte bevisbyrden for, at betingelserne for anvendelsen heraf er opfyldte.

Det følger af EU-Domstolens praksis, at tre kumulative betingelser, gengivet ovenfor, skal være opfyldt førend udbudslovens § 80, stk. 5 kan finde anvendelse. Nærværende kendelse bidrager til klarhed i praksis for vurderingen af hvornår disse betingelser kan være opfyldt samt hvilken bevisbyrde ordregiver skal løfte i forbindelse hermed.  

Klagenævnet lægger i denne kendelse vægt på, at ordregiver burde have forudset, at kontrakten med leverandøren ville blive ophævet, som følge af gentagne reklamationer af rengøringsydelserne, som førte til en væsentlig misligholdelse af kontrakten. Hvis man følger denne logik, så bør en ordregiver, som er midt i en kontraktlig tvist med en leverandør, samtidigt med løsningen af tvisten igangsætte et nyt udbud i tilfældet af, at tvisten ikke bliver løst og ender i en ophævelse af kontrakten.

Spørgsmålet er så hvornår ordregiver bør kunne forudse, at gentagne overtrædelser af kontrakten vil føre til ophævelse af kontrakten.

I den omtalte kontrakt, havde kommunen i en periode på seks måneder anmeldt fejl og mangler i alt 189 gange. Kvaliteten af ydelserne blev for en kort periode forbedret, men havde overordnet set svingende kvalitet, hvorfor kommunen, som den sidst mulig udvej valgte at ophæve kontrakten. Det var – tilsyneladende - heller ikke uden betydning for afgørelsen, at kommunen havde nedsat en projektgruppe allerede i juni måned med overvejelser om gennemførelse af et nyt udbud og på trods heraf valgt at tildele kontrakten direkte to måneder senere.

9,5 måned synes også i sig selv som en meget lang midlertidig kontrakt for rengøringsydelser, der jo tilsyneladende kunne indgås med Coor meget hurtigt.

Ordregiver skal endvidere løfte bevisbyrden for, at der forelå tvingende grunde, som gjorde det umuligt at gennemføre udbuddet efter udbudslovens minimumsfrister eller hasteproceduren. Af forarbejderne til udbudslovens § 80, stk. 5 fremgår det, at tvingende grunde udgør ekstraordinære situationer, såsom fx naturkatastrofer eller andre lignende usædvanlige begivenheder, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, og som ikke kan tilskrives ordregiver. Der skal således foreligge særlige omstændigheder, førend man kan påberåbe sig denne bestemmelse. I nærværende kendelse er ordregiver ikke lykkedes med at løfte bevisbyrden for, at det ville påvirke menneskers liv og sundhed, såfremt der ikke blev indgået en dækningskontrakt til levering af rengøringsydelser på skoler og daginstitutioner m.fl.

Klagenævnet når i kendelsen frem til, at kontraktlængden ikke bør gå ud over det nødvendige for at kunne dække det pågældende behov. Ligesom den direkte tildeling alene skal omfatte de dele af kontrakten, som de tvingende grunde er knyttet til. Man skal således opdele ens behov i mindre dele i vurderingen af om hvorvidt der foreligger tvingende grunde samt indgå delkontrakterne for en periode, der er streng nødvendig.  

Som et sjældent eksempel, hvor undtagelsesbestemmelsen har været anvendt, kan nævnes Klagenævnets kendelse af d. 8. april 2013 Dojo Software ApS mod Region Nordjylland, hvor ordregiver var i medfør af en tilsvarende bestemmelse i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra c berettiget til at indgå kontrakten vedrørende et medicinhåndteringssystem uden udbud, idet ordregivers hidtidige leverandør var gået konkurs, hvorfor ordregiver havde et akut behov for service og vedligeholdelse af systemet. Klagenævnet fandt, at dette var udtryk for en force majeure situation, og kontrakten var nødvendig af hensyn til patientsikkerhed. 

Der er generelt få eksempler på tvingende omstændigheder i dansk praksis, men af de seneste eksempler kan nævnes kontrakter indgået som følge af et akut behov opstået i forbindelse med håndteringen af COVID-19 krisen. For så vidt angår brugen af udbudslovens § 80, stk. 5 i forbindelse med COVID-19 krisen, går vi dog stadig og venter på Klagenævnets stillingtagen hertil. På EU-plan kan nævnes Kommissionens håndtering af asylkrisen i 2015, som udgjorde tvingende grunde i overensstemmelse med betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 5.

Efter vores opfattelse, er udfaldet af kendelsen ikke overraskende, men kan dog efterlade en med et indtryk af, at udbudslovens § 80, stk. 5 alene kan anvendes i helt særlige samfundskritiske situationer, særligt set i forhold til den tunge bevisbyrde, der skal løftes, da kendelsen ikke udtaler sig om, hvorvidt en kortere kontrakt med Coor havde været accepteret.