Coronavirus, force majeure og offentlige kontrakter

Af advokat Mikkel Taanum og advokatfuldmægtig Sofie Kaae Antonisen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

Er udbruddet af COVID-19 en force majeure-situation?

En leverandørs manglende eller forsinkede levering i overensstemmelse med en kontrakt udgør almindeligvis en misligholdelse af kontrakten og vil derfor medføre, at leverandørens kontraktpart kan gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, herunder ophævelse og erstatning.

Udbruddet af COVID-19 har allerede haft store konsekvenser for både private borgere, virksomheder og offentlige myndigheder. En særlig udfordring opstår, når en leverandør ikke kan levere i overensstemmelse med en kontrakt, som følge af udbruddet af COVID-19. I disse tilfælde vil det være relevant at se nærmere på, om udbruddet af COVID-19 udgør en force majeure-situation, og hvilken betydning dette får for opfyldelsen af kontrakten, og kontraktpartens mulighed for at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende.

Force majeure er en uforudsigelig, udefra kommende begivenhed som forhindrer en part i at opfylde en forpligtelse, og som derfor fritager parten for ansvar. De typiske eksempler på force majeure-situationer er udbrud af krig eller naturkatastrofer. Det vil i høj grad afhænge af udformningen og indholdet af den enkelte kontrakt, om udbruddet af COVID-19 udgør en ansvarsfrihedsgrund.

Hvis kontrakten indeholder en force majeure-klausul, vil vurderingen afhænge af kontraktens ordlyd. Indeholder kontrakten en bestemmelse om, at "internationale sundhedskriser" eller "epidemier" udgør en force majeure-begivenhed, vil COVID-19 oplagt udgøre force majeure som midlertidig ansvarsfrihedsgrund.

Hvis kontrakten derimod ikke indeholder en force majeure-klausul, bør lovvalget for den konkrete kontrakt undersøges. Særligt i internationale kontrakter er det vigtigt at have in mente, da lovvalget kan have stor betydning for adgangen til at påberåbe sig force majeure. For kontrakter, der er underlagt dansk ret, gælder force majeure som en generel retsnorm, men dette er ikke tilfældet for alle jurisdiktioner. I blandt andet common law-jurisdiktioner som Storbritannien, USA og Singapore er det nemlig ikke sædvanligt, at kontrakter indeholder en generel force majeure-klausul.

Hvis et kontraktforhold ikke regulerer force majeure-situationen, er det derfor relevant at undersøge, om udbruddet af COVID-19 udgør force majeure med henvisning til generel retsnorm. For at der kan være tale om en force majeure-situation, skal der være tale om, at korrekt opfyldelse af kontrakten vil være en umulighed og begivenhed skal have været upåregnelig.

Ved vurderingen af, om opfyldelse af kontrakten er umulig, skal der skelnes mellem tilfælde, hvor der konkret er tale om en umulighed eller om der snarere er tale om, at udbruddet af COVID-19 "blot" har gjort det mere byrdefyldt, omkostningstungt eller tidskrævende at opfylde kontrakten. Tilsvarende vil eksempelvis leverandørsvigt ikke nødvendigvis betyde force majeure, hvis de kontraktuelle forpligtelser i stedet kan opfyldes ved at indgå kontrakt med alternative underleverandører.

For det andet skal udbruddet af COVID-19 samt konsekvenserne heraf være upåregnelige. I denne forbindelse vil aftaletidspunktet være afgørende. Hvis aftalen er indgået før udbruddet af COVID-19 og omfanget heraf var offentligt kendt, kan betingelsen muligvis være opfyldt. Skæringsdatoen kunne nærliggende være den 30. januar 2020, hvor WHO erklærede, at COVID-19 nu blev anset for at være en folkesundhedsmæssig krise af international betydning. På sigt vil COVID-19 således formentlig ikke udgøre en force majeure-situation, da kravet om upåregnelighed ikke vil være opfyldt i efterfølgende indgåede kontrakter.

Som kontraktpart er det vigtigt at være opmærksom på, at bevisbyrden for, at der er tale om en force majeure-situation er pålagt den part, der ønsker at påberåbe sig force majeure som ansvarsfrihedsgrund. Derudover er det ikke tilstrækkeligt at ophøre med at levere i henhold til kontrakten, men medkontrahenten skal derimod loyalt oplyses om, at vedkommende ikke længere er i stand til at levere og vil påberåbe sig force majeure. Denne pligt kan enten følge eksplicit af kontraktens ordlyd, men følger ligeledes af den almindelige loyalitets- og oplysningspligt. Hvis en part ikke opfylder sin underretningspligt, kan dette have betydning for et eventuelt erstatningsansvar.

Offentlige kontrakter og force majaure

En anden udfordring opstår i de tilfælde, hvor en offentlig ordregivers leverandør kan påberåbe sig force majeure som følge af COVID-19, da det udover kontraktretlige konsekvenser kan give en række udbudsretlige udfordringer. Hvordan er en ordregiver stillet, hvis deres leverandør ikke kan levere som følge af force majeure, og de har et akut og presserende behov?

Det vil i denne sammenhæng være relevant at overveje, hvorvidt ordregiver kan anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse efter udbudslovens § 80, stk. 5. Denne procedure udgør en undtagelse til de almindelige udbudsregler, og kan derfor kun anvendes i ganske særlige tilfælde. Proceduren er kendetegnet ved ikke at være underlagt udbudslovens regler om fremgangsmåde, tidfrister mv., hvilket gør den langt mere fleksibel. I praksis vil der være tale om en direkte tildeling af kontrakten.

Efter udbudslovens § 80, stk. 5 kan en ordregivende myndighed anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, som ordregiver ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for hasteprocedurer i de øvrige udbudsprocedurer. Proceduren kan kun anvendes i strengt nødvendigt omfang, og det er derfor et krav, at den kontrakt der indgås begrænses til det nødvendige.

Det er derfor en betingelse, at udbruddet af COVID-19 udgør en tvingende grund, der kan berettige en direkte tildeling. Som udgangspunkt udgør tvingende grunde ekstraordinære situationer, som ikke er underlagt ordregivers kontrol. Et eksempel på tvingende grunde kan være tilfælde, hvor naturkatastrofer kræver øjeblikkelig handling af hensyn til menneskers liv og sundhed. At udbruddet af COVID-19 er blevet erklæret en international folkesundhedsmæssig krise taler dermed for, at udbruddet kunne falde ind under bestemmelsens anvendelsesområde.

Derudover er det en betingelse, at ordregiver ikke har kunnet forudse det pludselige behov, der opstod som følge af leverandørens manglende opfyldelse. Vurderingen af om ordregiver har kunne forudse det pludselige behov, der er opstået som følge af at leverandøren ikke kan levere på grund af udbruddet af COVID-19, vil være den samme, som ved vurderingen af om udbruddet er upåregneligt før der kan være tale om en force majeure-situation. Offentlige kontrakter indgået før udbruddet blev erklæret en folkesundhedsmæssig krise af international betydning af WHO vil sandsynligvis falde inden for bestemmelsens anvendelsesområde, herunder også bestilling af delleverancer eller træk på rammeaftaler.

Det er vigtigt at bemærke, at den kontrakt, der indgås som følge af tvingende grunde efter udbudslovens § 80, stk. 5, skal begrænses til det strengt nødvendige. Det er således et spørgsmål om, hvorvidt den pågældende kontrakt kan opdeles eller kun omfatte dele af kontrakten, som de tvingende grunde er knyttet til, mens de øvrige dele af kontrakten udbydes som fortsat.  Muligheden for at anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse vil i høj grad afhænge af den pågældende ydelses karakter.

Ligesom ansvarsfriheden efter force majeure alene kan begrænses til den periode, hvori force majeuren består, bør kontrakter, der indgås på grund af tvingende grunde, begrænses til en vis kontraktperiode.

Du kan finde mere information på Bird & Birds fokusside om COVID-19.