BaFin veröffentlicht Merkblatt zu Kryptowerte-Dienstleistungen nach MiCAR

Die Europäische Union hat mit der Kryptowerteverordnung (Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCAR)) einen europäischen Regulierungsrahmen des Kryptosektors geschaffen (siehe hierzu Road to MiCAR). Die Verordnung ist seit dem 30. Dezember 2024 vollständig anwendbar und gilt für natürliche und juristische Personen und bestimmte andere Unternehmen, die in der EU mit der Ausgabe, dem öffentlichen Angebot und der Zulassung zum Handel von Kryptowerten befasst sind oder die Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowerten erbringen.

Die BaFin hat am 3. Januar 2025 ein Merkblatt zu Kryptowerte-Dienstleistungen nach der MiCAR veröffentlicht, welches grundlegenden Informationen zu Kryptowerte-Dienstleistungen enthält. Hierbei stellt sie ihr Verständnis von den Kryptowerte-Dienstleistungen nach der MiCAR dar und geht weitergehend auf die Zulassungsfähigkeit, die Notifizierung sowie die Zulassungspflicht und Ausnahmen hiervon für das Erbringen von Krypto-Dienstleistungen ein.

Bestimmung der Krytowerte-Dienstleistungen

Die MiCAR definiert abschließend, in welchen Fällen Dienstleistungen und Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kryptowerten als Krypto-Dienstleistungen anzusehen sind. Im Zusammenhang mit diesen kommen als Dienstleistung die Verwahrung und Verwaltung, der Betrieb einer Handelsplattform, der Tausch gegen einen Geldbetrag oder gegen andere Kryptowerte, die Platzierung, die Ausführung, Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Beratung und Portfolioverwaltung sowie die Transferdienstleistungen in Betracht. Die in der MiCAR aufgeführten Dienstleistungen orientieren sich hierbei anhand der an der MiFID II regulierten Wertpapierdienstleistungen.

Die BaFin geht in ihrem Merkblatt entsprechend der Systematik der MiCAR auf die einzelnen Kryptowerte-Dienstleistungen ein, wie sie im Einzelnen in der MiCAR definiert werden. Ihre Auslegung orientiert sich hierbei weitgehend an bereits im KWG bzw. in der MiFID II bestehende vergleichbare Reglungen. Zur Auslegung der Einzelnen Tatbestände der Kryptowerte-Dienstleistungen zieht sie ihre bereits veröffentlichten Merkblätter entsprechend heran, etwa mit Blick auf die Ausführung von Aufträgen über Kryptowerte, der Platzierung von Kryptowerten sowie bei der Beratung zu und der Portfolioverwaltung von Kryptowerten. Zudem berichtigt die BaFin in ihrem Merkblatt in der deutschen Fassung der MiCAR bestehende Übersetzungsfehler, welche etwa mit Blick auf den Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte und der Platzierung von Kryptowerten bestehen. Diese Klarstellungen sind zu begrüßen.

Zulassungsfähigkeit

Die BaFin stellt in ihrem Merkblatt klar, wer Träger einer MiCAR-Erlaubnis sein kann. So können juristische Personen eine Zulassung zur Erbringung von Kryptowerte-Dienstleistungen erhalten. Hierzu zählen etwa Aktiengesellschaften (AG) oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH). Ebenfalls können auch andere Unternehmen (bei denen es sich nicht um juristische Personen handelt) eine Zulassung erhalten, wenn durch ihre Rechtsform ein den juristischen Personen gleichwertiges Schutzniveau in Bezug auf die Interessen Dritter gewährleistet ist und diese einer vergleichbaren prudentiellen Aufsicht unterliegen. Ein vergleichbares Schutzniveau soll nach der BaFin etwa bei Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG, GmbH & Co. KG) bestehen.

Notifizierung bereits anderweitig lizensierter Unternehmen

Zudem sieht die MiCAR anstatt einer MiCAR Zulassung ein Anzeigeverfahren (Notifizierung) für bereits anderweitig lizensierter Unternehmen vor. Hierfür ist „lediglich“ die Übermittlung bestimmter, in der MiCAR festgelegten Informationen an die zuständigen Aufsichtsbehörden, in Deutschland die BaFin, spätestens 40 Arbeitstage vor dem erstmaligen Anbieten der Kryptowerte-Dienstleistung erforderlich. Entsprechend der MiCAR fasst die BaFin zusammen, dass nach erfolgter Anzeige die folgenden Institute die genannten Kryptowerte-Dienstleistungen erbringen dürfen:

• CRR-Kreditinstitute – sämtliche Kryptowerte-Dienstleistungen 
• zugelassene Zentralverwahrer – Verwahrung und Verwaltung von Kryptowerten
• Wertpapierinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute sowie Kreditinstitute mit der Erlaubnis für das Emissionsgeschäft und/oder das Finanzkommissionsgeschäft – Kryptowerte-Dienstleistungen, die den Wertpapier(neben)dienstleistungen und Finanzdienstleistungen bzw. Bankgeschäften, für die sie eine Erlaubnis haben, gleichwertig sind
• E-Geld-Institute – Verwahrung und Verwaltung von Kryptowerten sowie Transferdienstleistungen in Bezug auf von ihnen ausgegeben E-Geld-Token (EMT), 
• Kapitalverwaltungsgesellschaften – Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Kryptowerte für Kunden, Beratung zu Kryptowerten und Portfolioverwaltung von Kryptowerten, wenn sie über eine Erlaubnis für die Anlagevermittlung, die Anlageberatung und/oder die Finanzportfolioverwaltung verfügen
• Betreiber geregelter Märkte im Sinne der MiFID II – Handelsplattform für Kryptowerte (hier weist die BaFin auf einen weiteren Übersetzungsfehler in der deutschsprachigen Fassung der MiCAR hin: in Art. 59 MiCAR wird market operator mit Marktteilnehmer statt Marktbetreiber übersetzt).

Zulassungspflicht der Erbringung von Kryptowerte-Dienstleistungen

Nach der MiCAR ist für eine Kryptowerte-Dienstleistung erforderlich, dass die Dienstleistung für den Kunden gewerbsmäßig erbracht wird. In diesem Fall besteht eine Zulassungspflicht nach der MiCAR. Nach dem Merkblatt setzt die BaFin für eine gewerbsmäßige Tätigkeit konkret voraus, dass der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt. Dies entspricht der bisherigen Verwaltungspraxis der BaFin, wie sie im Zusammenhang mit der Erlaubnispflicht von Bankgeschäften geäußert wurde. Anders als bei den erlaubnispflichtigen Dienstleistungen von KWG, WpIG oder ZAG reicht ein Betreiben in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, nicht aus, wenn dies nicht gewerbsmäßig erfolgt.

Der Anwendungsbereich der MiCAR bezieht sich auf die Erbringung der Dienstleistung in der EU. Die BaFin vertritt in ihrem Merkblatt zu Kryptowerte-Dienstleistungen nach der MiCAR die Position, dass das Erbringen von Krytowerte-Dienstleistungen unter dem Erlaubnisvorbehalt fällt, wenn die Dienstleistung (auch) im Inland betrieben wird. Dieser Ansatz knüpft an die Erlaubnispflichtigkeit von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen im Sinne des KWG an. Hiernach besteht eine Erlaubnispflicht, wer im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Einen solchen Inlandsbezug sieht die BaFin im nun veröffentlichten Merkblatt (wie in ihrer bisherigen Verwaltungspraxis) auch dann als gegeben an, wenn das im Inland ansässige Unternehmen das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt oder das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine andere physische Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte – sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen – betreibt. Anknüpfend an das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“ lässt die BaFin für einen Inlandsbezug ausreichen, dass sich die im Ausland ansässigen Dienstleister aktiv an natürliche oder juristische Personen richten, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben. Eine Ausnahme lässt die BaFin im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit zu, also für den Fall, dass die Dienstleistung aufgrund einer eignen Initiative des Kunden erbracht wird. Die BaFin führt so ihre bisherige Verwaltungspraxis im Rahmen der MiCAR fort. Gleichzeitig entspricht die BaFin damit den Anforderungen der MiCAR (zur reverse solicitation in der MiCAR siehe bereits hier und hier).

Fazit

Das Merkblatt zu Kryptowerte-Dienstleistungen nach MiCAR enthält grundlegende Informationen zu Kryptowerte-Dienstleistungen. Hierbei führt die BaFin ihre bisherige Verwaltungspraxis im Wesentlichen fort. Zur Auslegung der einzelnen Tatbestände zieht sie ihre bisher veröffentlichten Merkblätter entsprechend heran. Dies ist zu begrüßen, da es sich bei der MiCAR um eine neue Verordnung handelt und damit noch wenige praktische Erfahrungen mit dieser bestehen. Auch wenn das Merkblatt rechtlich nicht verbindlich ist und keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller Kryptowerte-Dienstleistungen betreffenden Fragen erhebt, zeigt dieses für Krypto-Dienstleiter zumindest eine Richtung auf, wie die Reglungen der MiCAR zu Kryptowerte-Dienstleistungen in der Praxis der BaFin künftig ausgelegt und angewendet werden können.

Mit freundlicher Unterstützung von Apostolos Mitsios (wissenschaftlicher Mitarbeiter)