Tilbudsgivers frafald af forbehold overfor grundlæggende elementer har samme virkning som senere ændring af tilbud – tildelingsbeslutning annulleret

Halsnæs Kommune og Hundested Havn I/S iværksatte den 12. juni 2015 en begrænset licitation efter tilbudsloven vedrørende renovering af et havneområde. Tildelingskriteriet var fastsat til "laveste pris". Efterfølgende klagede Zøllner A/S over tildeling til anden leverandør med påstand om, at den vindende tilbudsgivers tilbud indeholdt forbehold for grundlæggende elementer.

Udbyder havde tildelt kontrakten til CG Jensen A/S efter at have modtaget 3 tilbud.

Imidlertid indgav Zøllner A/S, der var næstlavestbydende, efterfølgende en klage. Klager nedlagde påstand om, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres. Dette på baggrund af, at udbyder havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet, som følge af, at det vindende tilbud havde forbehold overfor grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Udbyder burde derfor have afvist tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

Der var konkret nedlagt påstand om forbehold for 3 forskellige grundlæggende elementer. Udbyder gjorde som forsvar gældende, at, for så vidt angår 2 af de omtalte bemærkninger, var der ikke tale om forbehold i tilbuddet. For så vidt angår det tredje forbehold, blev det gjort gældende, at dette kunne prissættes. Derfor var ligebehandlingsprincippet ikke tilsidesat.

Sammenfattende gjorde udbyder således gældende, at de ikke kunne eller burde have erklæret det vindende tilbud ukonditionsmæssigt.

Såfremt en klage om, at ordregiver har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed tages til følge, vil dette som udgangspunkt medføre annullation af tildelingsbeslutningen.

Udbyder fastholdt dog, at der slet ikke var tale om forbehold for grundlæggende elementer i tilbuddet, og at det ene forbehold, der eventuelt måtte være, kunne prissættes.

Dernæst havde den vindende tilbudsgiver, efter tilbudsafgivelse og inden kontraktindgåelse, afgivet erklæring om, at tilbuddet skulle forstås som værende i overensstemmelse med udbuddet. Dette måtte sidestilles med et frafald af eventuelle forbehold for grundlæggende elementer.

Klagenævnet bemærkede i den forbindelse følgende:

Der var konkret tale om et forbehold over for tidsplanen, en forudsætning om, at der kunne anvendes nogle specifikke maskiner på arbejdsstedet, og at sten til arbejdet skulle afregnes efter leveret mængde.

Klagenævnet tog derefter klagen til følge med hensyn til de to første bemærkninger. Dette var konkret begrundet. Forbeholdene kunne ikke prissættes og måtte allerede derfor anses for et forbehold overfor grundlæggende elementer i udbuddet.

For så vidt angår tilbudsgivers bemærkning om afregning af leverede sten, blev klagen ikke taget til følge. Dette var begrundet af de konkrete omstændigheder.

Klagenævnet annullerede derfor udbyders beslutning om at tildele kontrakten til CG Jensen A/S.

Klager, der som sagt var næstlavestbydende, nedlagde ligeledes påstand om erstatning på 1.000.000 kr. Klagenævnet udsatte behandlingen heraf, hvorfor afgørelse herom endnu ikke foreligger.

Kendelsen omhandlede derfor den situation, at et tilbud indeholdte bemærkninger, der i det konkrete tilfælde måtte anses som forbehold. Ved at antage et sådant tilbud, tilsidesætter udbyder ligebehandlingsprincippet. Tildeling må i en sådan situation derfor annulleres.

Kendelsen viser dernæst, at den hidtidige praksis om frafald af forbehold fortsat opretholdes. Såfremt en tilbudsgiver efter tildeling, men før eller under kontraktindgåelse frafalder klare forbehold for grundlæggende elementer er der altså tale om en ændring af tilbuddet.

En sådan ændring af tilbuddet har betydning for konkurrencen mellem tilbudsgiverne og er derfor netop i strid med ligebehandlingsprincippet. Kendelsen viser således at det klare udgangspunkt om, at der generelt ikke kan forhandles om grundlæggende elementer, fortsat opretholdes.

Det kan kort nævnes, at forhandling om grundlæggende elementer heller ikke er muligt ved udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog, jf. udbudslovens §§ 66, stk. 2 og 70, stk. 2. Tilbudslovens §§ 10 og 11 giver heller ikke adgang hertil. Adgangen til at forhandle om grundlæggende elementer er derfor meget snæver i hele det retslige grundlag for udbudsprocedurer.

Kendelsen er således næppe overraskende, men giver endnu engang anledning til, at ordregiver og tilbudsgiver har fokus på de grundlæggende elementer og minimumskrav i et udbud. Denne begrænsning i reglerne bør ligeledes sikres overholdt i forbindelse med anvendelse af udbudsformen udbud med forhandling efter udbudsloven. Der er således meget snævre grænser for, i hvilke tilfælde grundlæggende elementer kan ændres efter tilbuddene er afleveret.