Adgangen til at indlevere nye referencer efter tilbudsfristen

Det fremgik af udbudsbetingelserne og udbudsbekendtgørelsen, at tilbudsgiver skulle vedlægge minimum tre referencer fra tilsvarende opgaver om levering af en corporate hjemmeside leveret til en offentlig kunde, hvoraf minimum én af referencerne skulle vedrøre levering til en dansk kommune.

Ved fristen for fremsendelse af tilbud den 31. maj 2019 havde Ordregiver modtaget tre tilbud. Den 21. juni 2019 besluttede Ordregiver at indgå kontrakt med Kruso A/S (”Kruso”). En anden tilbudsgiver, Eksponent ApS, (”Klager”) gjorde herefter indsigelse over for Ordregiver med henvisning til, at Krusos referencer ikke levede op til de fastsatte mindstekrav til referencer.

Ordregiver rettede henvendelse til Kruso og anmodede om, at de supplerede deres tilbud i overensstemmelse med udbudslovens § 159, stk. 5, ved at fremsende en forskriftsmæssig reference. Kruso fremsendte herefter fire nye referencer, der levede op til mindstekravene i udbudsmaterialet, og Ordregiver orienterede Klager herom.

Klager indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud over Ordregivers tildelingsbeslutning og indhentningen af en ny reference fra Kruso.

Klager gjorde i den forbindelse gældende, at Ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have tildelt og indgået kontrakten med Kruso, selvom Kruso ikke opfyldte mindstekravene til egnethed, og var forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

Derudover gjorde Klager gældende, at Ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i § 2 og § 159, stk. 5, ved at lade Kruso fremsende en ny reference med henblik på at sikre Krusos opfyldelse af udbudsbetingelsernes mindstekrav.

Ordregiver gjorde gældende, at udbudslovens § 159, skt. 5 kan anvendes til at berigtige fejl, hvis oplysningerne forelå på tidspunktet for tilbudsfristen udløb, og tilbudsgiver ikke får en konkurrencemæssig fordel. Ordregiver henviste til, at der ikke er tale om fremsættelse af et nyt tilbud, hvis oplysningerne objektivt forelå forud for tilbudsfristen.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet lagde vægt på, at Ordregiver i udbudsmaterialet havde fastsat et mindstekrav om, at tilbudsgiverne skulle indlevere tre referencer fra tilsvarende opgaver, hvilket Kruso ikke opfyldte ved indgivelsen af tilbuddet. Klagenævnet henviste til EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 sag C-336/12, Manova, hvoraf det følger, at det påhviler den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har sat. Krusos tilbud overholdt ikke de fastsatte mindstekrav, hvorfor tilbuddet ikke var konditionsmæssigt.

Herefter vurderede klagenævnet, om Ordregiver havde været berettiget til at lade Kruse indlevere nye referencer efter udbudslovens § 159, stk. 5. Klagenævnet henviste til forarbejderne til udbudsloven, hvoraf det fremgår, at det er muligt for en tilbudsgiver at indsende oplysninger efter tilbudsfristen, men dette må ikke resultere i, at tilbudsgiveren opnår en konkurrencefordel. Derudover fremgår det af forarbejderne, at det ikke kan betragtes som fremsendelse af et nyt tilbud, hvis det objektivt kan konstateres, at oplysningerne forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb, og det er her ikke en betingelse, at selve dokumentet forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb.

Klagenævnet præciserede herefter, at Ordregiver efter udbudslovens § 159, stk. 6, skal afvise et tilbud, hvis det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en fejl eller mangel vil føre til, at tilbuddet afvises. Det skyldes, at en anmodning om præcisering efter § 159, stk. 6, ikke kan afhjælpe fraværet af et dokument eller en oplysning, der ifølge udbudsmaterialet skulle have været indleveret sammen med tilbuddet.

Klagenævnet fandt, at tilbuddet fra Kruso ikke indeholdte tre referencer, som opfyldte mindstekravene i udbudsmaterialet. Kruso var efter udbudslovens § 159, stk. 6 ikke berettiget til at indlevere nye referencer efter udløbet af tilbudsfristen, og Ordregiver havde derfor handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at anmode Kruso om, at indlevere nye referencer og ved at tildele kontrakten til Kruso.

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen er i sig selv ikke epokegørende, idet klagenævnet langt hen ad vejen gentager, hvad de tidligere har sagt, nemlig at § 159, stk. 5, om afhjælpning af mangler kun kan anvendes for så vidt ordregiver ikke ved sin formulering af krav har udelukket en sådan afhjælpning.

At man i en situation, som den foreliggende, ikke er berettiget til at indhente nye referencer, synes i lyset heraf ikke overraskende, og det interessante spørgsmål havde nok snarere været, om man som ordregiver havde været berettiget til at indhente yderligere oplysninger om de allerede indsendte referencer, såfremt disse ikke utvivlsomt havde opfyldt mindstekravene.

Det ville man formentlig have været, men en sådan afhjælpning er selvfølgelig aldrig en pligt for ordregiver, hvorfor man som altid er berettiget til at undlade afhjælpning, også selvom dette medfører, at man måtte finde en tilbudsgiver ukonditionsmæssig.

Til kendelsen kan i øvrigt bemærkes, at der fra ordregivers side var nedlagt en påstand om passivitet, idet der fra tildelingsbeslutningen af 21. juni 2019 efter et langvarigt forløb blev fulgt op med en mail til klager af 6. september 2019, hvor man fastholdt tildelingsbeslutningen og samtidig redegjorde for, at man havde anvendt § 159, stk.5, på den ovenfor anførte måde.

Klager valgte dog at afvente kontraktunderskrivelsen den 1. oktober 2019, før der blev indgivet klage, hvilket ordregiver påstod udgjorde retsfortabende passivitet.

Denne påstand blev uden yderligere kommentarer ikke taget ikke til følge, og kendelsen viser således, at der i Danmark i udgangspunktet alene gælder de i lov om klagenævnet for udbud anførte ultimative klagefrister, som helt kan afskære en klage, hvilket gør Danmark til et ganske leverandørvenligt land.

I mange andre europæiske lande arbejder man således i praksis med væsentligt kortere frister, da disse ofte begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor man er eller kunne blive bekendt med en ulovlighed, modsat i Danmark, hvor fristerne først løber fra offentliggørelsen af en tildelingsbekendtgørelse.