Derzeit werden ICOs (Initial Coin Offering), oft auch ITS (Initial Token Sale) oder Token Generation Event (TGE), heiß diskutiert. Das Produkt, das bei einem ICO ausgegeben wird, wird als Coin oder auch Token bezeichnet. Coins und Tokens (im Nachfolgenden nur Token) basieren dabei auf der Blockchain. Die technische Ausgestaltung ist dabei ebenso flexible wie die Rechte, die damit verbunden sind. Grundsätzlich unterscheidet man aber drei Kategorien: Security Token, Utility Token und Currency Token.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hält sich bei dem Thema bisher zurück. Es gibt keine klaren Hinweise, in welchem Rahmen ein ICO möglich ist oder wie die genaue rechtliche Einordnung der Token zu erfolgen hat. Allerdings hat die BaFin in einer Verbraucherwarnung und einem Fachartikel für Verbraucher klargestellt, dass es ICOs gibt, die keiner Regulierung und keinen kapitalmarktspezifischen Anlegerschutzinstrumenten unterfallen.

1. Security Token

Bei dem Security Token, häufig auch Equity Token oder Investment Token, verspricht der Herausgeber eine Art Einnahme (entweder in Form von einer Unternehmensbeteiligung, Zinsen oder Ähnlichem). Bekannte Beispiele sind EVN tokens (die ausdrücklich keine Investoren aus Deutschland beim ICO zugelassen haben) und tZERO. In der Regel gewähren sie eine Gewinnbeteiligung, jedoch keinen originären Gesellschaftsanteil, was zumindest bei einer GmbH in Deutschland auf Grund von Formvorschriften besonders schwierig wäre. Die BaFin hat insoweit klargestellt, dass es keine rechtlichen Vorgaben gibt, welche Rechte ein Token enthalten muss oder kann. Der Anbieter ist daher in der Ausgestaltung frei (insbesondere muss auch ein Security Token keine Gesellschafter-, Informations-, Kontroll- oder Stimmrechte gewähren).

Je nach Ausgestaltung könnte es sich um Wertpapiere (im Sinne des WpHG und WpPG) oder Vermögensanlagen (im Sinne des VermAnlG) handeln.

Die Kriterien zur Einordung als Wertpapier ist vergleichsweise klar und eng auf den Kapitalmarkt zugeschnitten: so muss der Token standardisiert, (kapital-)marktmäßig handelbar und übertragbar sein. Ist der Token also vergleichbar mit Aktien, Schuldverschreibungen und Zertifikaten ausgestaltet, liegt es nahe, dass es sich um ein Wertpapier handelt. Ob die Handelbarkeit an einer Krypotobörse bereits ausreicht um am Kapitalmarkt handelbar zu sein, dürfte fraglich sein. Jedenfalls der klassische Kapitalmarktbegriff basierte auf der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs. Eine uneingeschränkte Handelbarkeit am Markt setzt voraus, dass die Transaktionen sicher und einfach abgewickelt werden können und es keine Einwände Dritter geben kann. Dies ist für einige Wertpapiere (bspw. Inhaberpapiere und Orderpapieren) gesetzlich geregelt. Für Token hat sich jedoch die Anwendbarkeit von Gutglaubensgrundsätzen bisher nicht herausgebildet, so dass der Tokenerwerb vom Nichtberechtigten auch rückabgewickelt werden muss. Es fehlt insoweit an einer speziellen gesetzlichen Regelung.

Wahrscheinlicher ist es, dass ein Token eine Vermögensanlage darstellt. Hierunter fallen unter anderem auch Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen und sonstige Anlagen, die eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen. Zumindest eine sonstige Anlage dürfte in der Regel dann vorliegen, wenn eine Dividende oder sonstige Zinsen versprochen werden.

Sowohl Wertpapiere als auch Vermögensanlagen sind reguliert. So erfordert ihr Angebot in Deutschland (unabhängig vom Sitz des Herausgebers) die Veröffentlichung eines durch die BaFin gebilligten Prospektes.

2. Utility Token

Bei Utility Token handelt es sich um eine Art digitaler Gutschein. Hierbei verspricht der Herausgeber eine Leistung bei Einlösung des Token. Bekannte Beispiele sind SVDs von savedroid und filecoin. Auch wenn es noch keine eindeutige Bestätigung der BaFin gibt, so kann die Verbraucherwarnung der BaFin doch dahingehend verstanden werden, dass der Utility Token grundsätzlich in einer Art ausgestaltet werden kann, die sich vom Security Token in einer Weise unterscheidet, die weder eine Prospektpflicht noch sonstige Regulierung als Finanzinstrument auslöst.

3. Currency Token

Mehr Rechtssicherheit besteht bei Currency Token, auch Kryptowährung genannt. Das wohl bekannteste Beispiel ist der Bitcoin. Ebenso zählt man Ethereum (auch Ether) und Ripple zu den Currency Tokens. Wesentliches Merkmal ist der Geldersatzcharakter der Token. Sie sollen als dezentrale Währung dienen.

Die rechtliche Einordnung in Deutschland hat die BaFin bereits recht früh vorgenommen. Bereits Ende 2013 stellte die BaFin fest, dass es sich bei Bitcoin um sog. Rechnungseinheiten handelt. Rechnungseinheiten sind mit Devisen vergleichbar. Folge dieser Einordnung ist, dass sie als Finanzinstrumente gelten und ihr Handel daher besonderen finanzregulatorischen Anforderungen unterliegt. Dies musste jüngst auch ein Kryptounternehmen feststellen, als die BaFin ihm Ende Januar 2018 die Tätigkeit untersagte. Das Unternehmen hatte beworben, Bitcoins für Kunden an Kryptowährungsbörsen zu verkaufen. Da es sich jedoch bei den Bitcoin um ein Finanzinstrument handelt, ist eine Erlaubnis der BaFin erforderlich; in genannten Beispielfall zur Erbringung des Finanzkommissionsgeschäfts.

4. Auch ansonsten: FinTechs befinden sich nicht im rechtsfreien Raum

Auch ansonsten ist es wichtig zu bedenken, dass der FinTech-Sektor kein rechtsfreier Raum ist. Jüngst bestätigte das Oberlandesgericht Hamm eine Entscheidung des Amtsgerichts Münster, dass den Arrest über Provisionen in Höhe von nahezu 3 Millionen Euro anordnete, die ein Unternehmen dafür erhalten hatte, dass es Kaufpreiszahlungen für OneCoin an deren Herausgeber weiterleitete, ohne über eine Erlaubnis als Zahlungsdienstleister zu verfügen (OLG Hamm, Beschluss vom 4. Januar 2018, Az: 4 Ws 196/17; 4 Ws 197/17).

Dies zeigt: Der Finanzsektor, in dem sich auch FinTechs tummeln, ist ein hochregulierter Raum; gute Rechtsberatung ist daher unabdingbar.

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Jünemann-Dr Michael

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Johannes Wirtz

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