Update zu Höchstmengen in Rahmenvereinbarungen: neue wegweisende Entscheidung des KG Berlin

Zur Erinnerung: Der EuGH entschied hier, dass in Rahmenvereinbarungen zwingend eine Höchstmenge abrufbarer Leistungen festzulegen ist, die die Rahmenvereinbarung in Höhe des voraussichtlichen Beschaffungsbedarfs „deckelt“.  Wir hatten hierzu im März 2020 ausführlich berichtet: 

Unser Artikel zu den Rahmenvereinbarungen in der EuGH-Rechtsprechung >>

Nun ist eine bemerkenswerte Entscheidung auf nationaler Ebene ergangen, die weitere Antworten auf die aufgeworfenen Fragen gibt (KG Berlin vom 20.03.2020 – Verg 7/19). Die Berliner Verkehrsbetriebe hatten die Beschaffung von U-Bahnen inklusive Ersatzteilversorgung ausgeschrieben. Ein zu einem französischen Konzern gehörender Hersteller von Bahntechnik hatte Nachprüfungsantrag gegen die geplante Vergabe des Auftrags an ein anderes Unternehmen eingelegt.

Dieser hatte unter anderem gerügt, dass die Vergabeunterlagen keine verbindliche Höchstmenge der zu beschaffenden U-Bahnzüge enthält und der Auftrag faktisch unbegrenzt ist. Nachdem das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Berlin erfolglos war, hatte die Antragstellerin sofortige Beschwerde beim Kammergericht Berlin eingelegt. In Bezug auf die Gestaltung der Rahmenvereinbarung hat das KG Berlin nun entschieden, dass weder nach deutschem noch nach Europarecht für öffentliche Auftraggeber eine Pflicht besteht, Rahmenvereinbarungen unter Benennung einer verbindlichen Höchstmenge zu vergeben.

Bemerkenswert ist die Begründung zu dieser Feststellung. Denn obwohl keine verbindliche Höchstmenge angegeben werden muss, ist sehr wohl „das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekanntzugeben“. Sobald dieses in Aussicht genommene Auftragsvolumen erreicht ist, sind die Möglichkeiten, auf Grundlage des ausgeschriebenen Rahmenvertrages erschöpft, sodass dann die Regeln über eine wesentliche Auftragsänderung Anwendung finden. Sofern diese Grenzen nicht eingehalten werden, liegt hierin eine weitere Vergabe, die nicht mehr von der ursprünglich ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung gedeckt wäre. Hiergegen kann dann aber erst vorgegangen werden, wenn die in Aussicht genommenen Mengen tatsächlich überschritten werden, also zu einem späteren Zeitpunkt. Insofern bestehe eine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, eine Überschreitung des in Aussicht genommenen Auftragsvolumens, die praktisch wohl erst in einigen Jahren eintreten würde, dann bekannt zu machen. 

Bei genauerer Betrachtung der Entscheidungsgründe wird sehr deutlich, dass, obwohl keine formal verbindliche Höchstmenge anzugeben ist, das in Aussicht genommene und bekanntzugebende Auftragsvolumen jedenfalls wie eine verbindliche Höchstmenge wirkt. Die bereits gegebenen Praxishinweise zur rechtskonformen Umsetzung haben daher weiterhin Gültigkeit. Insbesondere sollten Vergabestellen das in Aussicht genommene Auftragsvolumen angeben und sicherheitshalber klarstellen, dass mit deren Erreichen die Rahmenvereinbarung endet. Zur Ermittlung dieses Auftragsvolumens bietet sich die ohnehin durchzuführende Auftragswertschätzung nach § 3 Abs. 4 VgV an. Der hier ermittelte Wert wird dann auch den unter II.1.5) der EU-Bekanntmachungsformulare anzugebenden „geschätzten Gesamtwert“ der Rahmenvereinbarung darstellen. Wenn sich eine Überschreitung der festgelegten Mengen abzeichnet, finden die Regeln zur Auftragsänderung (§ 132 GWB) entsprechende Anwendung.