EU-Domstolen: Lovligt at tillade ændring i identitet hos prækvalificeret ansøger under udbudsprocessen

 Daniel Lassen, Sofie Kaae Antonisen

08-2019

EU-Domstolen er i en nylig afsagt dom kommet frem til, at det ikke er i strid med udbudsreglerne for en prækvalificeret ansøger, efter udløbet af prækvalifikationsfristen, at styrke sin tekniske og økonomiske kapacitet gennem fusion. Retsstilling er dog fortsat uklar i forhold til, hvad der skal forstås ved EU-Domstolens krav om, at der fortsat skal være materiel identitet mellem den prækvalificerede ansøger og den efterfølgende tilbudsgiver.

Faktum

Udbudsdirektivets artikel 28, stk. 2 om begrænset udbud foreskriver, at det kun er de økonomiske aktører, der af den ordregivende myndighed modtager opfordring hertil, som kan afgive tilbud. Det er således kun de ansøgere, der er blevet prækvalificeret, der kan afgive tilbud ved et begrænset udbud.

Under et begrænset udbud i Italien om tildeling af offentlige kontrakter om opførelse, vedligeholdelse og drift af et offentligt bredbåndsnetværk, var ansøgerne Telecom Italia, Metroweb og OpEn Fiber blandt flere blevet prækvalificeret.

I perioden mellem prækvalifikationen og fristen for afgivelse af tilbud havde OpEn Fiber indgået en fusionsaftale med Metroweb, således at OpEn Fiber ville overtage samtlige aktiver i Metroweb. Fusionen blev anmeldt til Kommissionen, der tilkendegav, at den ikke ville modsætte sig overtagelsen.

Ordregiver tildelte herefter kontrakten til OpEn Fiber. Telecom Italia, der var utilfreds med tildelingsbeslutningen, anlagde herefter sag ved den regionale forvaltningsdomstol. Telecom Italia fik ikke medhold i sagen og iværksatte herefter en appel ved den øverste domstol for forvaltningsretlige sager i Italien.

Forvaltningsdomstolen besluttede at forelægge et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen om, hvorvidt udbudsdirektivets artikel 28, stk. 2 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at en prækvalificeret ansøger i forbindelse med et begrænset udbud kan afgive et tilbud, når ansøgeren har forpligtet sig til at overtage en anden prækvalificeret ansøger i henhold til en fusionsaftale, som er blevet indgået i perioden mellem prækvalifikation og fristen for afgivelse af tilbud. 

Forvaltningsdomstolen henviste i sit præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolens dom af 24. maj 2016 i sag C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin mod Banedanmark, hvor EU-Domstolen opstillede et kriterium om, at der skal foreligge juridisk og materiel identitet mellem prækvalificerede økonomiske aktører og aktører, der afgiver tilbud. I MT Højgaard-sagen var et prækvalificeret konsortium blevet afløst af en deltager i konsortiet, da den anden deltager var gået konkurs. EU-Domstolen fandt i MT Højgaard-sagen, at det ikke var i strid med udbudsreglerne at lade konsortiedeltageren afgive tilbud alene, under forudsætning af, at aktøren fortsat opfyldte betingelserne til prækvalifikation samt, at de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling ikke blev forringet.

EU-Domstolen udtaler

I henhold til EU-Domstolens udtalelse i den konkrete sag er bestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 28, stk. 2 ikke til hinder for, at en prækvalificeret ansøger i et begrænset udbud afgiver tilbud, når denne har indgået en fusionsaftale om overtagelse af en anden prækvalificeret ansøger under udbudsprocessen. Det er dog, i henhold til EU-Domstolens praksis, en forudsætning, at der er juridisk og materiel identitet mellem den prækvalificerede ansøger og den ansøger, der afgiver tilbud.

Udbudsdirektivet indeholder ingen regler om ændringer i en prækvalificeret ansøgers økonomiske og tekniske kapacitet. Ændringen af ansøgerens identitet under udbudsprocessen skal derfor vurderes på baggrund af EU-rettens almindelige principper, navnlig ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet.

EU-Domstolen har tidligere fortolket kravet i udbudsdirektivets artikel 28, stk. 2 om, at det kun er prækvalificerede ansøgere, der kan afgive tilbud, således, at der heri ligger en forudsætning om juridisk og materiel identitet mellem den prækvalificerede og tilbudsgiver.

EU-Domstolen fandt det i sagen påvist, at den vindende tilbudsgivers juridiske identitet ikke var blevet ændret som følge af indgåelsen af fusionsaftalen, men at der ikke var materiel identitet mellem virksomheden på tidspunktet for prækvalificeringen og for fristen for afgivelse af tilbud. EU-Domstolen gennemførte derfor en efterprøvning af, om ligebehandlingsprincippet var blevet tilsidesat.

På baggrund af EU-Domstolens afgørelse i MT Højgaard-sagen fastslog EU-Domstolen, at det ikke vil være i strid med den ordregivende myndigheds interesser, at en prækvalificeret ansøger styrker sin økonomiske og tekniske kapacitet efter prækvalifikationen. Derudover ville ændringen ikke kunne føre til, at ansøgeren ikke ville være blevet prækvalificeret. På baggrund heraf fastslog EU-Domstolen, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet tilsidesat.

EU-Domstolen tog herefter stilling til, om ansøgerens fortsatte deltagelse i udbudsprocessen kunne medføre en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling. EU-Domstolen fastslog i denne forbindelse, at hvis den økonomiske aktør overholder de EU-retlige konkurrenceregler, kan en styrkelse af aktørens økonomiske og tekniske kapacitet ikke medføre en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.

Bird & Birds kommentarer

I forbindelse med den danske implementering af udbudsdirektivet, ved udbudsloven, valgte udbudslovsudvalget at indføre en national bestemmelse om regulering af muligheden for at tillade ændringer i prækvalificerede ansøgere, herunder sammenslutninger af ansøgere (konsortier). Bestemmelsen blev indført som udbudslovens § 147.

I henhold til bemærkningerne til lovforslaget til udbudsloven regulerede bestemmelsen på daværende tidspunkt et fortolkningsspørgsmål, idet bestemmelsen blev indført med forbehold for EU-Domstolens afgørelse i sag C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin mod Banedanmark.

Som anført i EU-Domstolens dom, regulerer udbudsdirektivet ikke muligheden for, at der kan ske ændringer i en prækvalificeret ansøgers tekniske og økonomiske kapacitet under udbudsprocessen. Det danske udbudslovsudvalg har således været forudseende og har, i modsætning til flere andre medlemslande, håndteret et praktisk relevant emne direkte i lovteksten i udbudsloven.

Problemstillingen er interessant, idet EU-Domstolen igennem sin praksis har indført kravet om, at der skal foreligge juridisk og materiel identitet mellem en prækvalificeret ansøger og den tilbudsgiver, der på grundlag af prækvalifikationen afgiver tilbud.

I relation til den juridiske identitet må det lægges til grund, at der skal være tale om den samme juridiske person, som både er prækvalificeret og afgiver tilbud. Der skal således være tale om det samme selskab, aktieselskab eller konsortium. Hvad der ligger i kravet om materiel identitet er imidlertid uklart.

Det springer i øjnene, at EU-Domstolen, trods det indførte krav, i MT Højgaard-sagen ikke fandt, at der var hverken juridisk eller materiel identitet i henholdsvis den prækvalificerede ansøger, konsortiet Per Aarsleff A/S og E. Pihl & Søn A/S, og tilbudsgiveren, Per Aarsleff A/S. EU-Domstolen udtalte i MT Højgaard-sagen, at kravet om juridisk og materiel identitet dog ikke er absolut, og kan fraviges, hvis formålet med ordregivers accept af en ændring i den prækvalificeredes identitet var at sikre en effektiv konkurrence, når der er tale om et udbud med forhandling. Ligebehandlingsprincippet medfører, ifølge EU-Domstolen, dog, at i) den efterfølgende tilbudsgiver skal opfylde udbuddets oprindelige krav, herunder krav til udelukkelse og egnethed, og ii) ordregivers accept af ændringen i en prækvalificeret ansøger må ikke forringe de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.

I den aktuelle dom fandt EU-Domstolen ikke, at kravet om materiel identitet var opfyldt som følge af fusionen. EU-Domstolen tillod dog ændringen med henvisning til, at fusionen ikke havde medført en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.

EU-Domstolens afgørelse i den konkrete sag er ikke principiel, men understøtter de seneste års praksis fra EU-Domstolen, som cementeret første gang med MT Højgaard-sagen, som desuden er blevet understøttet af Klagenævnet for Udbud inden for de sidste år, f.eks. i klagenævnets kendelse af 15. maj 2019, Salini Impregilo S.p.A. mod Metroselskabet I/S.

Sammenfattende medfører den nuværende praksis om problemstillingen, at det til stadighed er uklart, hvad der skal forstås ved kravet om materiel identitet.