Annullation af udbud var usaglig og efterfølgende direkte tildeling af opgaven til hidtidig leverandør ulovlig

Faktum

I juli 2017 udbød et elforsyningsselskab en to-årig rammeaftale om levering af 3G-elmålere.

Der indkom tilbud fra tre virksomheder, herunder den hidtidige leverandør samt klager. Klager fik i første omgang tildelt aftalen.

Udbuddet blev et halvt år senere, inden den reelle aftaleindgåelse, annulleret begrundet med uforudsete tekniske integrationsproblemer mellem den vindende tilbudsgivers (klagers) elmålere samt ordregivers eksisterende styringssoftware leveret af den hidtidige leverandør.

I sagen er det beskrevet, at disse integrationsproblemer i princippet havde været håndteret inden udbuddet, da man havde haft markedsdialog og drøftet priser hos den hidtidige leverandør for at kunne lave integration med det eksisterende styringssoftware, men det synes at fremgå, at den daværende leverandørs priser og vilje til at finde en teknisk løsning ændrede sig, da kontrakten for de nye elmålere blev tildelt konkurrenten.

Som sagen er beskrevet, baserede ordregiver sig i den efter tildelingen gennemførte vurdering af kompatibilitet og tekniske udfordringer med det eksisterende styringssoftware alene på den hidtidige leverandørs oplysninger herom.

Efter annullationen indgik ordregiver, med støtte i forsyningsvirksomhedsdirektivets undtagelsesbestemmelser, artikel 50, litra d og e, om henholdsvis "supplerende leverancer" og "nødlidte kontrakter", mundtlig aftale med den hidtidige leverandør af elmålere (og styringssoftware).

I den efterfølgende klagesag nedlagde klager blandt andet påstand om, at annullation af udbud var sket på et usagligt grundlag og i strid med ligebehandlingsprincippet, og at den mundtlige aftale med den hidtidige leverandør måtte anses som en ulovlig direkte tildeling i strid med forsyningsdirektivet.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet bemærker indledningsvist om grundlaget for annullation og den efterfølgende direkte tildeling,

"at ordregiver efter fast praksis fra EU-Domstolen og tilsvarende dansk domstols- og klagenævnspraksis ikke har kontraheringspligt, og at rammerne for, hvornår der kan ske aflysning af et udbud, er særdeles vide."

At en ordregiver lovligt kan aflyse et udbud indebærer imidlertid ikke, at ordregiveren dermed har adgang til at tildele en kontrakt om det udbudte til en hidtidig – eller eventuel anden – leverandør uden udbud.

Ordregiveren har således også i tilfælde af en i sig selv lovlig annullation bevisbyrden for, at betingelserne i den eller de påberåbte undtagelsesbestemmelser i udbudsreglerne er opfyldt. [Ordregiver] har således bevisbyrden herfor.

De af [ordregiver] påberåbte bestemmelser i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra e, og artikel 50, litra d, skal endvidere fortolkes indskrænkende, jf. herved blandt andet EU-Domstolens domme i sag C-337/05, Kommissionen mod Italien, og C-318/94, Kommissionen mod Tyskland."

Klagenævnet vælger i sin afgørelse først at behandle den direkte tildeling og brugen af undtagelsesbestemmelsen i artikel 50, litra e, og anfører til denne, at bestemmelsen forudsætter, at der er tale om teknisk umulighed eller store tekniske vanskeligheder.

Udbudsmaterialet blev udformet på en sådan måde, at andre end den nuværende leverandør kunne byde, og baseret på internt notat, markedsundersøgelse og korrespondance med den hidtidige leverandør herom må det have stået ordregiver klart, at der skulle ske en vis tilpasning for at få nye elmålere til at fungere med det eksisterende system, og at dette vil kræve en betaling til den hidtidige leverandør.

Den efterfølgende påstand om, at der var tale om en teknisk uforenelighed, var alene baseret på den hidtidige leverandørs, subjektive, ikke-uvildige, oplysninger, og ordregiver havde ikke forsøgt at få disse oplysninger verificeret eller dokumenteret i øvrigt.

Under disse omstændigheder havde ordregiver ikke løftet bevisbyrden for, at undtagelsesbetingelsen efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra e, var opfyldt, herunder at der var tale om "teknisk umulighed eller store tekniske vanskeligheder".

Omkring annullationen bemærker klagenævnet, at ordregiver under klagesagen alene havde begrundet annullationen med de nævnte tekniske integrationsproblemer.

Klagenævnet kan derfor, med henvisning til de anførte argumenter om den direkte tildeling, fastslå, at der her ikke var tale om et uforudset og uforudsigeligt integrationsproblem.

Da den vindende tilbudsgiver i øvrigt havde bekræftet i det hele at ville opfylde udbudsbetingelserne, fandt klagenævnet, at ordregiver ikke havde haft et reelt og sagligt grundlag for at annullere udbuddet.

I kendelsen tog klagenævnet ligeledes stilling til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra d, som ikke fandtes opfyldt, og klagenævnet annullerede baseret på ovennævnte derfor ordregivers beslutning om at aflyse udbuddet og erklærede den mundtlige aftale med den hidtidige leverandør for uden virkning for fremtidige leverancer.

Bird & Birds kommentarer

Som anført i kendelsen og fremhævet i Bird & Birds senest kommenterede kendelse af 5. april 2019 er der vide rammer for ordregivers aflysning af udbud, hvis blot annullationen følger saglige hensyn.

Som i den seneste kendelse fremhæver klagenævnet, at der i denne sag alene er fremført én grund til annullationen, hvorfor klagenævnets afgørelse herom alene baserer sig på en vurdering af, om denne ene grund må anses som saglig.

Klagenævnet fandt i denne sag, at annullationen undtagelsesvis ikke var båret af saglige hensyn, da den tekniske uforenelighed, som blev påberåbt meget sent i processen, ikke var godtgjort, og i øvrigt alene støttede udsagn herom fra den nuværende leverandør, som samtidig var konkurrent til klager.

Som klagenævnet påpeger, har ordregiver ikke kontraheringspligt i henhold til udbuddet, men annullationen vil formentligt få betydning for en efterfølgende erstatningssag vedrørende positiv kontraktopfyldelsesinteresse.

I lyset af kendelsen og som anført i den seneste nyhed kan det i forhold til annullation formentligt godt betale sig for ordregiver at fremkomme med flere begrundelser for annullationen for at øge chancen for, at en af dem vil blive anset som konkret saglig.

Det synes i øvrigt at fremgå af den meget lange kendelse, at ordregiver rent faktisk fra start havde forsøgt at forholde sig til de tekniske udfordringer, og at problemerne i sidste ende i højere grad beroede på den nuværende leverandørs ændring af holdningen til, hvad der teknisk var muligt, og hvad dette skulle koste, hvorfor ordregiver i nogen grad blev offer for sit tidligere leverandørvalg.

Utvivlsomt ville det have været lovligt at indregne en eventuel merudgift forbundet med et skifte fra en leverandør af elmålere til en anden i udbuddet (såkaldte skifteomkostninger), men ordregiver burde i sagen nok have gjort mere for at få dette forhold belyst og eventuelt bundet den tidligere leverandør op på et tilsagn herom, mens denne stadig havde mulighed for at få tildelt den nye kontrakt.

I sagen er det reelt den hidtidige leverandør, som gennem sine ikke efterprøvede udsagn tvinger ordregiver over i annullationen, og at betingelserne for anvendelsen af den snævre undtagelse for direkte tildeling i lyset heraf ikke kunne anses som opfyldt, forekommer derfor næppe overraskende.

Selvom klagenævnet i denne sag vælger at drage en parallel mellem den manglende mulighed for at bruge undtagelsesreglen i artikel 50, litra e, og sagligheden af den foretagne aflysning af udbuddet, er det i øvrigt næppe givet, at denne kobling altid vil medføre et sådan resultat.

Havde ordregiver i denne sag begrundet annullationen med, at integrationen mellem system og nye målere ikke i tilstrækkeligt omfang var håndteret i udbudsmaterialet, og havde man baseret herpå besluttet sig for et genudbud på et revideret grundlag, ville vurderingen af annullationen formentligt være blevet en anden.