Ordregiver har stadig en meget vid skønsfrihed i evalueringen af underkriterier

16 marts 2017

Thomas Thorup Larsen, Jacob Roland

Gældende praksis i forhold til ordregivers skønsfrihed vedrørende evaluering af kvalitative underkriterier opretholdes med en ordlyd, som formentlig vil give mange ordregivere ro i maven ved evaluering af tilbud, som ligger tæt.

Faktum

Roskilde Kommune udbød en rammeaftale vedrørende levering af engangsartikler samt levering og servicering af doseringsanlæg med tildelingskriteriet "bedste forhold mellem pris og kvalitet".

Udbuddet var i første omgang blevet annulleret på grund af uregelmæssigheder i tilbudslisten, men rammeaftalen blev genudbudt med relativt få ændringer i udbudsmaterialet og efterfølgende tildelt Abena A/S.

Stadsing A/S klagede over Roskilde Kommunes tildelingsbeslutning og gjorde gældende, at Roskilde Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved "under evaluering af tilbuddene at tildele Stadsing A/S markant lavere pointscore end det vindende tilbud på trods af væsentlig samme opfyldelse af kvalitetskrav".

Underkriterierne var henholdsvis "Pris" og "Service", som hver vægtede 50 %, og da Stadsing havde afgivet det klart billigste tilbud, var det Abena A/S' højere score på underkriteriet "Service", som var udslagsgivende for tildelingen.

Selv om evalueringsmodellen var ændret i det nye udbud, kan man af sagen se, at Roskilde Kommune, i det annullerede udbud på underkriteriet "Service", havde vurderet tilbuddene for Abena A/S og Stadsing A/S til henholdsvis 8 og 6 point på en skala fra 0-10, hvor 10 point svarede til en opfyldelse af kravene "udover det forventelige", hvor de samme tilbudsgivere på dette underkriterium i genudbuddet, efter den ændrede evalueringsmodel, modtog 0 point (Abena) svarende til "det bedste tilbud" og 3 point (Stadsing) svarede til "over middel" på en skala fra 0-8.

Baseret på oplysningerne i sagen synes det at fremgå, at udbudsmaterialet i forhold til bedømmelsen af underkriteriet "Service" kun var ændret marginalt i de to udbud, og at de afgivne tilbud på samme vis kun var undergået få ændringer fra det første til det andet udbud, og at disse tilbud i forhold til den tilbudte kvalitet og dermed underkriteriet "Service" i øvrigt lignede hinanden på ganske mange punkter.

Stadsing A/S gjorde som påstand 2 gældende, at Roskilde Kommune havde overtrådt principperne om effektivitet i udbudslovens § 1, ved ikke gennem aktindsigt at have muliggjort Stadsing A/S' efterprøvelse af rigtigheden af tildelingsbeslutningen og derved ikke opnået den bedst mulige udnyttelse af offentlige midler gennem effektiv konkurrence.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet slår indledningsvis fast, at de forhold, som Roskilde Kommune havde lagt vægt på, da de foretog evalueringen, alle lå inden for beskrivelsen af det kvalitative kriterium "Service", hvorfor det relevante spørgsmål alene var, om ordregiver ved vurderingen af disse elementer havde handlet inden for sit evalueringsmæssige skøn, hvorom Klagenævnet bemærkede:

"Klagenævnet kan efter fast praksis alene tilsidesætte det skøn, som den ordregivende myndighed har udøvet ved bedømmelsen af tilbudsgivernes opfyldelse af kvalitative kriterier, hvis ordregiveren har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens evalueringsskøn, eller har handlet usagligt."

Baseret på klagers anbringende om, at de to udbud havde været næsten ens på dette underkriterium, og at kvaliteten i de to tilbud i øvrigt måtte anses for at ligge tæt, bemærkede klagenævnet for det første, at underkriteriet "Service" i genudbuddet til forskel fra det tidligere udbud havde indeholdt en nærmere angivelse af, hvilke elementer i de opstillede delkriterier, der ville blive lagt væk på ved evalueringen, ligesom der i det nye udbud blev anvendt en anden evalueringsmodel.

På baggrund af dette var kravene til "Service" ikke identiske i de to udbud, og da tilbuddene trods mange ligheder dog adskilte sig på få punkter, og at der i øvrigt var sket ændringer på enkelte punkter fra det første til det andet udbud - her også på forhold, som ordregiver i det andet udbud havde anført at ville tillægge betydning - fandt klagenævnet ikke, at forøgelsen af den evalueringsmæssige afstand på underkriteriet "Service" på de to tilbud over de to udbud kunne godtgøre, at Roskilde Kommune "i forbindelse med evalueringen er gået ud over det vide skøn, der tilkommer kommunen, eller i øvrigt har handlet usagligt."

Klagenævnet udtalte til påstand 2 ganske kort, at det i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 1, stk. 4, ikke havde kompetence til at behandle klagen vedrørende overtrædelse af udbudslovens § 1.

Bird & Birds kommentar

Klagenævnets kendelse følger fast praksis og slår fast, at klagenævnet kun i undtagelsestilfælde vil tilsidesætte en ordregivers skønsmæssige vurdering ved evaluering af kvalitative kriterier.

Så længe ordregivers evalueringsskøn ligger inde for det oplyste i udbudsbetingelserne, går klagenævnet derfor fortsat ikke ind og erstatter ordregivers skøn med sit eget.

Det havde ikke betydning i sagen, at Stadsing A/S og Abena A/S i et tidligere udbud havde opnået tættere karakter på underkriteriet "Service".

I det annullerede udbud var forskellen på Stadsing A/S og Abena A/S' evaluering af underkriteriet "Service" kun adskilt af 1 vægtet point (inden vægtning på 50 % opnåede de således hhv. 8 og 6 point på en skala fra 0-10), mens forskellen i det nye udbud grundet den nye model var på 4 point, henholdsvis 0 og 3 point på en skala fra 0-8.

Den faktiske evalueringsmæssige afstand på evalueringen af underkriteriet var således, selv hvis man ser bort fra den ændrede evalueringsmodel, øget fra en kortere afstand på en større skala til en længere afstand på en mindre skala.

Klagenævnet valgte i sagen at fremhæve, at der rent faktisk VAR sket (mindre) ændringer af såvel udbudsmateriale som afgivne tilbud, men hertil må - baseret på tidligere kendelser - også tilføjes, at ordregiver i øvrigt IKKE er ikke bundet af evaluering fra tidligere udbud.

Hvis ordregiver fx benytter en anden rådgiver eller medarbejder til at foretage evalueringen, vil dennes skøn jo allerede derfor (lovligt) kunne variere fra evalueringen i et tidligere udbud, selv hvis såvel udbudsmateriale som tilbud i øvrigt er 100 % identiske.

Til støtte for dette kan bl.a. henvises til klagenævnets kendelse af 12. februar 2009, NCC Roads mod Vejdirektoratet, hvor klagenævnet bl.a. (sidste bemærkning til påstand 1-3) ikke fandt det problematisk, at Vejdirektoratet havde givet en tilbudsgiver karakteren 2 på underkriteriet "organisation og bemanding" på Vejcenter Hovedstaden, selv om præcis samme bemanding havde modtaget en væsentligt højere karakter i flere af de øvrige vejcentre.

I forhold til klagens påstand 2 er det interessant at se, at klageren forsøgte at ramme den - efter klagers opfattelse - manglende aktindsigt efter reglerne om effektivitet i udbudslovens § 1.

Argumentet synes at være, at hvis man som forsmået tilbudsgiver ikke kan efterprøve rigtigheden af tildelingen, er ordregivers mulighed for gennem en sådan gennemgang at opnå sikkerhed for, at man har gennemført en effektiv konkurrenceudsættelse, forsmået, og at dette i sig selv indikerer en manglende effektivitet.

Fra lovens forarbejder og kommentarer til denne bestemmelse kan man se, at der er tale om en formålsbestemmelse, og at loven har "til formål at skabe de bedst mulige rammer for konkurrencen om de offentlige indkøb, så disse kan foregå så effektivt som muligt og med lavest mulige udbudsomkostninger for både ordregiverne og leverandørerne."

Det fremgår dog ordret af forarbejderne, at der ikke kan "støttes selvstændigt ret på formålsbestemmelsen", hvilket også afspejles i lov om Klagenævnet for Udbuds § 1, stk. 4, hvori eksplicit fremgår, at denne lov ikke gælder klager over § 1 (og § 193).

At klagenævnet ikke kan tage stilling til et argument om, at en ordregiver ikke køber effektivt ind, betyder imidlertid ikke, at spørgsmålet ikke kan blive rejst for domstolene.

Uanset om spørgsmålet i så fald vedrører manglende effektivitet afledt af manglende aktindsigt eller måske et indkøb, hvor ordregiver grundet manglende forståelse for markedet har købt åbenbart dyrt eller dumt ind, er det imidlertid svært at forestille sig, at dette på nogen måde, herunder efter § 1, kan have en egentlig udbudsretlig konsekvens. Elementerne i en sådan sag kan jo dog selvfølgelig have afledte konsekvenser for den offentlig indkøber, som gennem en påstand om ikke effektiv udnyttelse af offentlige midler her udstilles som en dårlig indkøber.

Authors

Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner

Ring til mig på: