Klagenævnets tidligere praksis for evalueringsmodeller videreføres på ydelser, som ikke er omfattet af udbudslovens § 160

26 april 2017

Thomas Thorup Larsen, Mathilde Dahl Svendsen

Klagenævnet opretholder praksis om offentliggørelse af evalueringsmodeller efter 2004-direktivet for light-ydelser. Tilsvarende må antages at være tilfældet for alle andre indkøb, som udbudslovens § 160 ikke finder direkte anvendelse på.

Faktum

Horsens Kommune gennemførte i 2016 og 2017 et udbud af en rammeaftale om hjemmeplejeydelser efter udbudslovens afsnit III om de såkaldte light-ydelser.

Der var ikke i materialet beskrevet den konkrete evalueringsmetode, som ville blive anvendt på de enkelte delkriterier, men Horsens Kommune havde inden tilbudsfristen udarbejdet et notat, der beskrev evalueringsmetoden for pris og kvalitet, herunder det forventede spænd i de tilbudte priser baseret på de højeste og laveste priser for samme ydelser i andre kommuner.

I marts 2017 klagede den forbigåede tilbudsgiver Orkideen Hjemmepleje og Personlig Service over tildelingsmodellens egnethed og over utilstrækkelige oplysninger om evalueringsmodellen i udbudsmaterialet.

Orkideen Hjemmepleje og Personlig Service mente, at Horsens Kommunes evaluering af prisen efter en target-pris model ikke i tilstrækkelig grad afspejlede den begrænsede spredning i de indkomne priser. Desuden mente Orkideen Hjemmepleje og Personlig Service, at evalueringsmodellen for underkriteriet pris ikke havde været tilstrækkelig beskrevet i udbudsmaterialet.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet konstaterede indledningsvis, at udbuddet var omfattet af udbudslovens afsnit III om light-ydelser, hvorfor der ikke er pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden i udbudsmaterialet. Desuden bemærker klagenævnet, at der tilkommer ordregiver et vidt skøn både ved fastlæggelsen af evalueringsmodel og ved selve tilbudsevalueringen.

Modellen for evaluering af pris, som spændte fra laveste tilbudspris plus 50 %, var blevet fastsat på baggrund af statistikker fra en database, som indeholdte oplysninger om den prismæssige spredning på hjemmehjælpsydelser i andre kommuner. Taget-prisen var således egnet. Det forhold, at den prismæssige spredning var mindre end antaget forud for tilbudsfristen, kunne ikke i sig selv føre til, at evalueringsmodellen var uegnet.

Klagenævnet fastholdt desuden praksis om, at ordregivers skøn i forbindelse evalueringen af underkriteriet kvalitet alene tilsidesættes, hvis det er åbenbart forkert eller bygger på et usagligt grundlag. Der var ikke grundlag for at tilsidesætte Horsens Kommunes skøn i forbindelse med evalueringen.

På den baggrund afviste klagenævnet Orkideen Hjemmepleje og Personlig Services påstande.

Bird & Birds kommentarer

Det seneste år har anvendelsen af udbudslovens § 160 været genstand for diskussion, efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i maj 2016 tilkendegav, at pligten til offentliggørelse af evalueringsmodellen også gjaldt for udbud efter tilbudsloven ved analog anvendelse af udbudsloven § 160.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i kølvandet på EU-Domstolens dom af 14. juli 2016 (Sag C-6/15, TNS Dimarso) i notat af 21. juli 2016 udtalt, at der ikke er pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden uden for § 160, dvs. for indkøb efter reglerne i udbudslovens afsnit III om light-ydelser samt indkøb under tærskelværdierne (afsnit IV og V), de tilsvarende indkøb i forsyningsvirksomhedsdirektivet samt i øvrigt alle indkøb efter tilbudsloven.

Det centrale element i denne kendelse er således, at klagenævnet klart indikerer at ville videreføre deres tidligere praksis i forhold til vurderingen af, om en evalueringsmetode efter omstændighederne kan anses som egnet.

I lyset af kravet om offentliggørelse af evalueringsmetoden efter § 160 for almindelige indkøb over tærskelværdierne kan man formentlig forvente, at klagenævnet grundet den i § 160, stk.2, begrænsede adgang til at tilsidesætte en allerede offentliggjort model, vil være forholdsmæssigt mere kritisk, når de vurderer, om en således ikke forudgående offentliggjort model rent faktisk giver et retvisende resultat baseret på en fornuftig spredning af point på de indkomne priser.

Denne sag viser dog også, at en ordregiver, som har baseret sin prisspredning på et endog meget sagligt forudgående skøn over de forventede priser, ikke skal frygte klagenævnet, særligt hvis man som her endda har gjort sig ulejligheden med at nedfælde dette i et notat forud for tilbudsfristen, hvilket reglerne og praksis jo ikke i øvrigt stiller krav om.

Ud fra en streng kommerciel betragtning vil det derfor, i alle andre former for udbud end de almindelige indkøb over tærskelværdien efter afsnit II i henholdsvis udbudsloven og forsyningsvirksomhedsdirektivet, set med ordregivers øjne stadig være at foretrække, at den konkrete evalueringsmodel ikke meldes ud fra start. Denne kan med fordel overvejes forud for tilbudsfristen, men bør først fastsættes endeligt og bindende, når man har set de indkomne tilbud, og konstateret om den herefter ønskede model efter omstændighederne giver et kommercielt set fornuftigt resultat, samtidig med at de opnåede point respekterer udbudsbetingelsernes vægtning af økonomikriteriet (dvs. giver en fornuftig spredning).

Skulle man fremadrettet vælge denne tidligere helt sædvanlige fremgangsmåde, som i forhold til tilbudsgiver jo alt andet lige giver en ringere forudgående gennemsigtighed, skal man dog ikke glemme, at klagenævnet den 22. november 2016 i sagen Abigo Medical AB mod Region Syddanmark m.fl. gav udtryk for en strengere vurdering af modellens konkrete egnethed, når modellen først fastlæges, efter at man har set de tilbudte priser. Læs vores nyhed her.

Authors

Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49