Egnetheden af en ordregivers pointmodel for priskriteriet igen sat på prøve ved Klagenævnet

Klagenævnet for Udbud har den 22. november 2016 afsagt kendelse i sagen Abigo Medical AB mod Region Syddanmark m.fl. vedrørende lovligheden af ordregivers evalueringsmodel for underkriteriet 'Økonomi'. Klagenævnet fandt, at ordregiver ikke havde løftet bevisbyrden for, at den valgte evalueringsmodel kunne afspejle den betydelige forskel i prisen på det billigste og næstbilligste tilbud. Modellen var således ikke egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvorfor tildelingsbeslutningen blev annulleret.

Faktum

Region Syddanmark udbød på egne og to andre regioners vegne en rammeaftale vedrørende indkøb af klinisk ernæring og tilhørende utensilier den 24. december 2015. Rammeaftalen på 4 år blev udbudt i et offentlige udbud efter det gamle udbudsdirektiv (2004/18/EF) og var opdelt i 28 delaftaler, hvorunder hørte delaftale nr. 20, som omhandlede sondeernæring og modermælkserstatning til spædbørn med allergi. Tvisten i sagen omhandler netop denne delaftale.

Det var i udbudsbetingelserne fastlagt, at det økonomisk mest fordelagtige tilbud skulle findes ud fra underkriterierne Økonomi (55%) og kvalitet (45%). I 2015 havde man på dette område haft udgifter svarende til 91.520 kr. ekskl. moms og forventede et tilsvarende forbrug i 2016, hvorfor de samme mængder blev lagt til grund for evalueringen af de tilbudte årlige priser ud fra en relativ model.

Der blev af tre økonomiske aktører afgivet tilbud på delaftalen med store prisforskelle: Abigo Medical AB (samlet tilbudssum på 3.200 kr. pr. år), Nutricia A/S (samlet tilbudssum på 8.320 kr. pr. år) og Nestlé Danmark A/S (samlet tilbudssum på 96.000 kr. pr. år). Alle tilbuddene blev anset for egnede og fundet konditionsmæssige.

Baseret på de indkomne priser valgte ordregiver at vurdere disse på en lineær pointmodel fra 0 til 5, hvor maksimumpoint på 5, som ofte set blev tildelt laveste tilbudssum, hvorimod minimumspointet på 0 ifølge evalueringsrapporten ville blive tildelt et tilbud med en sum på mere end 1000% over laveste ud fra en relativ vurdering. I realiteten dækkede spændet dog over en afvigelse på hele 3100% for at kunne rumme forskellen på den billigste pris på kr. 3.200 og den dyreste pris, der var præcis 30 gange højere. Modellen var ikke oplyst på forhånd, hvilket heller ikke var et krav i det gamle udbudsdirektiv.

Abico Medical A/S blev med denne model tildelt 5 point for underkriteriet 'Økonomi' og 2 point for underkriteriet 'Kvalitet', hvilket gav en samlet vægtet score på 3,65, hvorimod Nutricia A/S med en pris, som var mere end 2,5 gange så høj som Abicos, opnåede 4,73 point på 'Økonomi' og 2,5 point på 'Kvalitet', hvilket gav en samlet vægtet score på 3,73 og dermed sejren i dette udbud. Det dyreste tilbud opnåede 0,17 point på økonomi.

Abigo A/S indbragte, efter at have modtaget information om tildelingsbeslutningen, sagen for klagenævnet bl.a. med påstand om, at klagenævnet skulle konstatere, at Region Syddanmark m.fl. havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved i forhold til underkriteriet 'Økonomi' at have anvendt en evalueringsmodel, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet, som tidligere havde undladt at give klagen opsættende virkning med henvisning til manglende "uopsættelighed", indledte sin udtalelse med i overensstemmelse med gældende praksis at konstatere, at en ordregiver har et vidt skøn ved valget af evalueringsmodellen til evaluering af tilbud efter tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". Samtidig er en ordregiver dog forpligtet til at sikre, at den valgte model respekterede udbudsbetingelsernes vægtning af økonomikriteriet, som i denne sag vægtede 55%.

Klagenævnet konstaterede, at der ved fastlæggelse af en model bør tages hensyn til, hvilken spredning der kan forventes i priserne på de indkomne tilbud, herunder ved at inddrage det konkrete markeds og det konkrete udbuds karakteristika. På den baggrund fandt klagenævnet, at Region Syddanmark med føje kunne forvente, at der ville fremkomme lave tilbud.

Det blev bemærket, at fastsættelsen af det nedre yderpunkt i den lineære funktion til mere end 1000% højere end laveste pris havde medført, at der var tale om en meget "flad kurve", der var usædvanlig, uforudsigelig for tilbudsgiverne og egnet til at forrykke forholdet mellem underkriteriet ”Økonomi” og det øvrige underkriterium ”Brugsegenskaber” (som vægtede henholdsvis 55% og 45%). Modellen var i det lys derfor kun tilladelig, såfremt helt særlige forhold gjorde sig gældende på det pågældende marked, hvilket var ordregivers bevisbyrde.

Klagenævnet fandt i forhold til den konkrete vurdering endvidere, at regionens bevisbyrde var skærpet af, at det efter de foreliggende oplysninger måtte lægges til grund, at den konkret anvendte evalueringsmodel blev fastsat efter modtagelsen af de endelige tilbud.

I sin vurdering fandt klagenævnet det herefter for det første ikke for godtgjort, at regionen selv havde fastlagt det bedømmelsesinterval, som den fandt relevant, hvilket nok må oversættes således, at regionen alene havde anvendt det store spænd for at få alle deltagere med på pointskalaen, og dermed ikke fordi at spændet i øvrigt afspejlede forventningen til de indkomne priser.

Klagenævnet fandt for det andet, at regionen havde undladt at tage højde for den i evalue-ringsmaterialet mv. beskrevne "funderede forventning fra regionernes side om, at der ville blive tilbudt lave priser på delaftale nr. 20 som følge af et forventeligt eftersalg af produktet efter udskrivelse fra hospitalet, og at regionernes forventning var, at indkomne tilbud ikke ville overstige det niveau, regionerne før udbuddet havde betalt for produkterne". (Hertil bemærkes dog, at den dyreste tilbudsgiver faktisk afgav en pris, der var knap kr. 4.500 dyrere end den pris, som regionen hidtil havde, hvorfor regionen ikke med denne argumentation kan klandres for at sætte modellens nulpunkt cirka svarende hertil.)

På denne baggrund fandt klagenævnet imidlertid, at regionen ikke havde løftet bevisbyrden for, at den anvendte evalueringsmodel kunne afspejle den relativt set betydelige forskel i prisen på det laveste tilbud fra Abigo Medical AB på 3.200 kr. og det næstlaveste tilbud fra Nutricia A/S på 8.320 kr. Tildelingsbeslutningen af delaftalen til Nutricia A/S blev derfor annulleret.  

Bird & Birds kommentar

Kendelsen er interessant, idet den prismæssige spredning i de indkomne tilbud var usædvanlig stor med 3000% fra den billigste til den dyreste på skalaen. En så stor spredning vil altid være vanskelig for ordregivere at håndtere og stiller store krav til den påtænkte og konkret anvendte evalueringsmodel.

Hvorledes sagen var faldet ud, såfremt den var blevet bedømt efter udbudsloven og dennes § 160, er vanskeligt at gisne om.

Her ville man jo fra starten skulle have meldt sin model ud - her meget relevant med eventuelle sekundære og tertiære modeller, som kunne finde anvendelse, hvis udfaldsrummet var anderledes end forventet.

Om et spænd på 3000% i så fald ville være blevet fanget i en sekundær, tertiær eller måske end endnu mere usandsynlig pointmodel, skal vi undlade at gisne om, men interessant er det, at det desværre ikke kan udelukkes, at en sådan evalueringsmodel - selv hvis på denne måde fastsat forud – stadig ville kunne tilsidesættes af Klagenævnet.

Selv når modellen meldes klart ud på forhånd og finder anvendelse på lige vilkår for alle, vil man som ordregiver således stadig kunne risikere, at klagenævnet med hjemmel i § 160, stk. 2, erklærer den anvendte model i strid med det grundlæggende ligebehandlingsprincip.

En argumentation som man efter de gamle regler ofte har hørt, når der er sket tilsidesættelser af evalueringsmodeller, som har givet uventede resultater, og et argument, strid med ligebehandlingsprincippet, som den nye § 160, stk. 2, ikke har fredet i forhold til klagenævnets muligheder for at vurdere og tilsidesætte en forud offentliggjort evalueringsmodel.

Det, der umiddelbart også er interessant, selv om de nye regler ikke i øvrigt hjemler en sådan fremgangsmåde, er, at klagenævnet her tillægger det negativ vægt, at modellen blev fastlagt, efter at man havde set priserne.

Man kunne vel dårligt have forestillet sig en sådan model anvendt, hvis man ikke netop var blevet ramt af, at de bydende åbenbart havde helt forskellige prismæssige strategier. Strategier som denne gang medførte ét tilbud med en pris i samme niveau som den hidtidige pris, og to strategisk set meget billige tilbud, hvis priser isoleret set næppe dækkede leverandørernes egne kostpriser eller for den sags skyld udgifterne til udarbejdelsen af tilbud under udbuddet.

Kendelsen kan nok gøre et par ordregivere nervøse i forhold til, hvordan man også med de nye regler skal håndtere udbud på områder, hvor denne form for spekulation kan forekomme, men hvor alene en del af tilbudsgiverne vælger en sådan strategi, hvorfor prisspændet bliver uforholdsmæssigt stort.

Udover at man efter de nye regler må have sin sekundære og tertiære evalueringsmodel parat for overhovedet at kunne håndtere situationen, kunne man i disse særlige tilfælde overveje, om det i højere grad er muligt at indkapsle prisen i form af en i udbudsmaterialet oplyst minimums- og/eller maksimumspris, som udelukker muligheden for en sådan variation.

Alternativt hertil kunne det overvejes, hvis man som i denne sag kun opererer med en relativ lille kontraktværdi (estimeret til 91.520 kr. årligt på delaftale 20), at man som følge heraf lader prisen vægte meget lidt i evalueringen. En lav vægt på underkriteriet pris plejer efter gældende praksis at formilde klagenævnet i forhold til vurderingen af, om pointene er blevet givet efter en for "flad kurve", og om pointfordelingen set i forhold til de faktiske priser derfor afgørende invaliderer underkriteriets relative vigtighed.