Hvilke udbudsregler gælder, når statslige institutioner i fremtiden selv kan vælge advokat?

24 maj 2017

Thomas Thorup Larsen, Peter Dann Jorgensen

En i maj 2017 foretaget ændring af aftalen mellem Finansministeriet og dets faste juridiske rådgiver, Kammeradvokaten, betyder, at statslige institutioner og institutioner med anden tilknytning til staten fremover får et meget friere valg i forhold til, hvem de vil købe advokatbistand af.

Nedenstående vejledning er særligt møntet på disse institutioner, da indkøb af juridiske tjenesteydelser for mange af disse vil være et helt nyt område – et område som imidlertid er lempeligt reguleret og med begrænsede juridiske udfordringer.

I langt de fleste tilfælde vil statslige institutioner således kunne indkøbe deres advokat- og juridiske tjenesteydelser hos andre end Kammeradvokaten, og det konkrete valg af leverandør kræver, hverken for statslige institutioner eller andre typer af ordregivende myndigheder, megen konkurrenceudsættelse.

Tidligere aftale

I den fra december 2014 underskrevne og gældende kontrakt mellem Finansministeriet og Advokatfirmaet Poul Schmith (Kammeradvokaten) vedrørende levering af advokatbistand fremgår, at Kammeradvokaten som hovedregel skal anvendes, når en statslig institution har behov for ekstern advokatbistand.

I denne aftale var det muligt for statslige institutioner efter aftale med Finansministeriet at anvende andre juridiske rådgivere end Kammeradvokaten, såfremt de "tværfaglige synergier der lå til grund for den samlede ordning ikke gjorde sig gældende med særlig vægt."

Det var Finansministeriets vurdering, som var afgørende for, hvorvidt de tværgående faglige synergier gjorde sig gældende med særlig vægt.

De statslige institutioner skulle således have Finansministeriets tilladelse, før de kunne anvende en anden advokat – en mulighed som i praksis sjældent har fundet anvendelse.

Den nye aftale

I det nye tillæg til aftalen fremgår, at vurderingen af, om de tværgående faglige synergier gør sig gældende med særlig vægt, i enkeltsager overdrages fra Finansministeriet til de enkelte statslige institutioner.

Det er således institutionerne selv, som i de enkelte sager vurderer, om der er særlig grund til at bruge Kammeradvokaten, og valget af en anden juridisk rådgiver kræver dermed ikke længere Finansministeriets forudgående accept.

Ændringen giver de statslige institutioner næsten frit valg til at vælge en anden advokat, idet det i praksis formentligt kun er på få områder og/eller i få tilfælde, at de anførte tværfaglige synergier gør sig gældende - herunder med den krævede "særlige vægt".

Det er anført i tillægget til aftalen, at Finansministeriet vil udarbejde en vejledning til brug for denne vurdering, men uagtet Finansministeriets holdning hertil, er det svært at forestille sig, hvordan Finansministeriet konkret vil kontrollere institutionernes udnyttelse af den nye frihed i aftalen.

Institutionernes indkøb af juridiske tjenesteydelser hos andre end Kammeradvokaten vil herefter - med undtagelse af de sjældne tilfælde af særlige og tungtvejende synergier forbundet med brugen af Kammeradvokaten - fra sag til sag kunne ske i henhold til de følgende retningslinjer:

 

Hvornår er køb af juridisk rådgivning omfattet af udbudsloven?

Klassiske advokatydelser er undtaget udbudslovens afsnit II og III

Visse typer af tjenesteydelser er helt undtaget fra udbudslovens almindelige procedureregler i afsnit II og III, jf. udbudslovens § 21.

Dette drejer sig, jf. udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 4, bl.a. om juridisk repræsentation, der leveres af en advokat, når bistanden vedrører hjælp til en retssag, som enten konkret er anlagt eller vil blive anlagt samt rådgivning i forbindelse med forberedelsen heraf samt rådgivning for noget som med høj sandsynlighed bliver genstand for en retssag.

Sagerne kan også omhandle mægling, så længe mæglingsprocessen allerede er begyndt, eller der er tydelige tegn på en mæglingsproces vil blive indledt.

Rådgivning, til en sag, der verser for en offentlig myndighed med en tvistløsende funktion, f.eks. Klagenævnet for Udbud, vil ligeledes kunne undtages, så længe rådgivningen varetages af en advokat.

Såfremt en statslig institution har brug for ovenstående ydelser, kan institutionen således foretage sit indkøb alene under overholdelse af den ekstremt lempelige regel i udbudslovens afsnit V, jf. afsnit 3.4 nedenfor.

Juridisk rådgivning som lightydelse efter udbudslovens afsnit III

Al anden advokat- eller juridisk bistand uden for udbudslovens § 21, som f.eks. almindelig juridisk rådgivning i forbindelse med gennemførelsen af et udbud, er ikke undtaget udbudslovens procedureregler, men må anses som en lightydelse efter udbudslovens afsnit III.

Juridisk rådgivning kan som resultat heraf indkøbes op til den her gældende tærskelværdi på kr. 5.592.375 (ekskl. moms) uden at være udbudspligtig efter afsnit III.

Sker der løbende indkøb af den samme type juridiske rådgivning, vil værdien heraf ifølge udbudslovens § 35 skulle vurderes i en 12 måneders periode.

Til denne vurdering må det for første dog påpeges, at man her nok alene er forpligtet til at sammenlægge værdien af opgaver inden for den enkelte juridiske fagdisciplin for sig, idet de fleste offentlige sager nu om dage kræver advokater og/eller jurister, som har specialiseret sig inden for det særlige relevante område (skat, udbud, miljøanret, ansættelsesret osv.).

For det andet vil det, selv hvis man vælger at sammenlægge opgaverne på alle juridiske fagområder, som ikke er undtaget, jf. udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 4, være begrænset, hvor mange statslige institutioner, der selv i dette tilfælde har årlige indkøb af "light" juridisk rådgivning til mere end kr. 5.592.375.

Er man blandt disse få institutioner, som kan overstige denne tærskelværdi, vil man skulle gennemføre et udbud efter de væsentlig lempeligere procedureregler i afsnit III, som er gældende for light-regimet.

Her kan således altid forhandles, der stilles ikke krav om offentliggørelse af alt udbudsmateriale på bekendtgørelsestidspunktet, ligesom der i øvrigt heller ikke stilles krav om forudgående offentliggørelse af evalueringsmetoden.

Her kunne man meget belejligt udbyde en rammeaftale, som herefter kunne finde anvendelse på alle de sager, hvor institutionen i de enkelte tilfælde vurderer, at opgaven IKKE omfatter særlige og tungtvejende tværfaglige synergier, jf. afsnit 2 ovenfor.

Indkøb af juridiske ydelser er undtaget udbudslovens afsnit IV

Når værdien af den juridiske bistand ligger under tærskelværdien for lightydelser, eller når den er undtaget afsnit II og III i kraft af udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 4, jf. afsnit 3.1 og 3.2 ovenfor, vil der fortsat være pligt til at bruge enten udbudslovens afsnit IV eller V.

Reglerne i afsnit IV, som er det i denne sammenhæng mere restriktive regelsæt med krav om offentliggørelse af en annonce på udbud.dk, finder dog alene anvendelse, såfremt indkøbet har en såkaldt "klar grænseoverskridende interesse", jf. udbudslovens § 191, stk. 1, dvs. når en virksomhed etableret i en anden medlemsstat kan have en klar interesse i at byde ind på kontrakten.

Der er tale om en samlet skønsmæssig vurdering, som klagenævnet hidtil har haft en meget ordregivervenlig tilgang til. Det faktum, at næsten al juridisk bistand kræver en særlig viden inden for danske retsregler og retspraksis, vil derfor medføre, at der ikke foreligger en klar grænseoverskridende interesse, og som følge heraf, at udbudslovens afsnit IV IKKE finder anvendelse.

Denne tilgang bekræftes i øvrigt af den analyse, som Justitsministeriet foretog i forbindelse med overvejelserne om en decideret konkurrenceudsættelse af kammeradvokatordningen, jf. moderniseringsstyrelsens rapport "Statens køb af juridiske tjenesteydelser", hvor det for Justitsministeriets "fritagelse" for den grænseoverskridende interesse navnlig blev lagt vægt på, "at det gælder generelt for de ydelser, som Kammeradvokaten leverer som et led i aftalen, at disse som minimum forudsætter gode danskkundskaber og et indgående kendskab til dansk ret, herunder forvaltningsret, og viden om dansk administrativ praksis".

Justitsministeriets vurdering binder selvfølgelig ikke Klagenævnet for Udbud, men mon ikke der i lyset af denne udtalelse vil være en særdeles god chance for, at en ordregiver, som fravælger Kammeradvokaten på en konkret opgave, kan gå ud fra, at netop disse hensyn derfor også vil være gældende, når advokaten er en anden end Kammeradvokaten.

Indkøb af juridiske ydelser skal foretages på markedsmæssige vilkår efter udbudslovens afsnit V, men kun hvis de har en værdi på mere end kr. 500.000.

En statslig institution vil - baseret på ovenstående - som udgangspunkt alene skulle overholde de almindelige forvaltningsmæssige hensyn og sørge for, at et indkøb af juridiske ydelser foretages på markedsmæssige vilkår i henhold til udbudslovens afsnit V.

Dette kan, jf. udbudslovens § 193, bl.a. ske gennem en simpel markedsafdækning med efterfølgende indhentning af ét tilbud, en indhentning af to eller flere tilbud eller en annoncering på ordregivers egen hjemmeside.

Er der tale om indkøb under kr. 500.000, finder alene de almindelige forvaltningsretlige regler anvendelse, hvortil bemærkes, at Klagenævnet for Udbud i det hele ikke har kompetence til at pådømme sager, som er omfattet af udbudslovens afsnit V, eller som er undtaget dette afsnit grundet en værdi på under kr. 500.000.

Forudsat at en institution ikke køber decideret dumt ind eller fortsat føler sig bundet af 80 års monopol på området, som man politisk og gennem den nye aftale nu specifikt forsøger at ændre, vil man som statslig institution fremadrettet opleve en meget stor frihedsgrad ved indkøb af juridiske tjenesteydelser - også under streng overholdelse af de udbudsretlige regler.

For nærmere rådgivning om reglerne for indkøb af juridisk rådgivning kan vi kontaktes på tlf. 72 24 12 12 eller cphudbud@twobirds.com.

Authors

Peter Jørgensen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 40 54 74 96
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49