Udbudslovens krav om offentliggørelse af evalueringsmetoden ændrer ikke på, at ordregiver stadig har et betydeligt skøn i sin evaluering

Faktum

Københavns Kommune iværksatte en begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation efter tilbudslovens regler vedrørende renovering og ombygning af Brønshøj sportshal.

Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

I licitationsmaterialet var følgende underkriterier angivet;

• Pris – 40 %
• Tid – 40 %
• Organisation og bemanding – 20 %

Ved tilbudsfristens udløb den 1. oktober 2015 havde Københavns Kommune modtaget 4 tilbud.

Københavns Kommune tildelte kontrakten til B. Nygaard Sørensen, der opnåede 8,7 point, hvilket var 0,5 points mere end SB Entreprise, som 4. december 2015 indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

SB Entreprise, herefter kaldet klager, nedlagde påstand om, at Københavns Kommune havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Klagers anbringender relaterede sig særligt til ordregivers vurdering, herunder ordregivers skøn af de indkomne tilbud. Klager bemærkede blandt andet, at ordregivers formuleringer "bør" og "ser gerne" var i strid med gennemsigtighedsprincippet, da det ikke var klart for tilbudsgiverne, hvad der blev lagt væk på ved evalueringen.

Klagenævnet for Udbud udtalte, at det følger af Klagenævnets faste praksis, at ordregiver har et vidt skøn ved evalueringen af tilbuddene i relation til de kvalitative underkriterier. Klagenævnet bemærkede, at licitationsbetingelserne tydeligt anførte, hvilke forhold der ville indgå i evalueringen, samt at formuleringerne "bør" og "ser gerne" ikke var i strid med gennemsigtighedsprincippet.

Endelig bemærkede Klagenævnet for Udbud, at ordregivers evalueringsrapport vurderede de forhold, der var angivet i licitationsbetingelserne, og at der ikke var grund til at antage, at kommunen havde overskredet "grænserne for det vide skøn, der tilkommer den" eller i øvrigt handlet usagligt.

Klagenævnet for Udbud tog derfor ikke klagers påstand til følge.

Resultatet af kendelsen er ikke overraskende, da ordregiver ifølge Klagenævnets faste praksis har et vidt skøn, hvilket er i tråd med kendelsens resultat.

Resultatet af kendelsen havde efter vores vurdering næppe været et andet, selvom om udbuddet var gennemført efter udbudslovens regler, idet ordregivers skøn ikke bliver begrænset med udbudslovens regler om offentliggørelse af evalueringsmetode.

Trods den øgede gennemsigtighed, som kravet om evalueringsmetodens offentliggørelse skal skabe, har ordregiver fortsat et vidt skøn i sin vurdering. Dette gælder særligt i relation til vurderingen af de kvalitative kriterier, hvor scoren selv med en præcist defineret og offentliggjort evalueringsmodel og underliggende pointmodel i sidste ende stadig afhænger af en subjektiv vurdering på de enkelte evalueringsparametre i langt de fleste modeller.

I forlængelse af ovennævnte er det værd at nævne, at de mange reaktioner på det nye krav om offentliggørelse af evalueringsmetoden har medvirket til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har rettet henvendelse til Europa-Kommissionen for at få bekræftet, at de danske regler om offentliggørelse af evalueringsmetoden i udbudsmaterialet ikke indfører strengere regler end intentionerne i udbudsdirektivet.

Kommissionen har nu i et svar til styrelsen den 16. marts 2016 for egen regning oplyst, at de danske udbudsregler om offentliggørelse evalueringsmetoder efter Kommissionens opfattelse er en følge af udbudsdirektivet sammenholdt med fast retspraksis fra EU-domstolen.

Læs svaret fra EU-kommissionen her.

Kommissionens holdning er et interessant indspark i debatten, hvor ganske mange praktikere og teoretikere samt Klagenævnet for Udbud (baseret på hidtidig praksis) synes enige om, at kravet ikke kan læses ud af de udbudsretlige regelsæt, hverken direkte eller indirekte.

Hertil må dog bemærkes, at Kommissionen naturligvis kun udtaler sig på egne vegne, og at samme kommission i flere sager for EU-domstolen også tidligere har været fortalere for strengere eller mere firkantede fortolkninger af de udbudsretlige regler, men at Kommissionen her ganske ofte er blevet underkendt af EU-domstolen.