Hvornår kan et tidligere udbudsmateriale anvendes som fortolkningsbidrag til forståelsen af et nyt udbud?

Klagenævnet for Udbud anvender argumentation om, at sammenstilling med det tidligere udbudsmateriale kan anvendes som fortolkningsbidrag til forståelsen af det efterfølgende udbud.  

Faktum

I august 2025 afsagde Klagenævnet for Udbud (herefter ”Klagenævnet”) en kendelse i sagen mellem Ragn-Sells Danmark A/S (klager, herefter ”Ragn-Sells”) mod Argo I/S (herefter ”Argo”) og Odsherred Kommune. Klagen vedrørte Argo og Odsherred Kommunes tildeling af kontrakter vedrørende modtagelse og behandling af hård plastik- og PVC-fraktioner.

Argo og Odsherred Kommune igangsatte sammen et udbud om håndtering af hård plast fra genbrugspladser i 2023 (herefter ”2023-udbuddet”). Udbuddet bestod af to delaftaler; en for hver af de to ordregivere. Virksomheden Ragn-Sells vandt begge delaftaler. Begge delaftaler ophørte dog i 2024, da de to ordregivere ikke mente, at Ragn-Sells udførelse af ydelserne fungerede som tilsigtet.

Derfor offentliggjorde Argo og Odsherred Kommune i oktober 2024 et nyt offentligt udbud (herefter ”2024-udbuddet”) om samme ydelse og fortsat opdelt i to delaftaler. Udbudsmaterialet var blevet opdateret siden 2023-udbuddet. Tildelingskriteriet var Pris. 

2024-udbuddet blev vundet af Posibi A/S (herefter ”Posibi”), som var underleverandør til Ragn-Sells på kontrakterne tildelt ved 2023-udbuddet. 

Begge udbud havde det til fælles, at tilbuddene skulle indeholde et flowdiagram, som skulle beskrive leverandørens processer ved udførelsen af ydelsen. Ligeledes indeholdt udbudsmaterialet for begge udbud et ”principielt flowdiagram”. Det er særligt fortolkningen af dette flowdiagram, som klagen er centeret om. 

Ragn-Sells nedlagde påstand om, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres, da Posibis tilbud var ukonditionsmæssigt.

Angående det principielle flowdiagram, gjorde Ragn-Sells gældende, at udbudsmaterialet ved 2024-udbuddet skulle fortolkes sådan, at flowdiagrammet i tilbuddene kun måtte indeholde de to sorteringsled, som var angivet i det principielle flowdiagram. Fortolkningen byggede blandt andet på en sammenligning mellem det principielle flowdiagram fra 2023-udbuddet til 2024-udbuddet. 

Det fremgik af kravspecifikationen i 2024-udbuddet, at det var et minimumskrav, at genanvendelsesprocenten var minimum 70 %, og at det skulle dokumenteres ved overgang fra ”aktivitet 1” til ”aktivitet 2”. Klager gjorde gældende, at Posibis flowdiagram indebar, at en sådan måling først vil finde sted ved overgangen fra ”aktivitet 2” til ”aktivitet 3”, hvilket ikke ville være i overensstemmelse med kravspecifikationen.

Heroverfor gjorde Argo og Odsherred Kommune gældende, at det principielle flowdiagram ved 2024-udbuddet var en vejledende skitse, hvilket fremgik på forskellige måder af udbudsmaterialet. Dertil gjorde de gældende at det forhold, at flowdiagrammet nu angav to sorteringsled, var ment som en lempelse af kravene på baggrund af de forhold, der førte til bortfaldet af kontrakten efter 2023-udbuddet.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet fandt, at bilag 1.4 "Principielt Flow-diagram" alene havde vejledende karakter ved udformningen af det flowdiagram, som tilbudsgivere skulle vedlægge deres tilbud, hvilket må have været klart for en almindeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver. 

Klagenævnet fandt videre, at denne forståelse blev understøttet af en sammenligning mellem kravets formulering i 2023-kravspecifikationen (hvor kravet var et minimumskrav) med den tilsvarende regulering i 2024, som ikke indeholdte en tilsvarende angivelse af at være et minimumskrav. 

Klagenævnet fandt således, at det principielle flowdiagrams opdeling af arbejdsgange mellem et "første sorteringstrin" og et "andet sorteringstrin" ikke forhindrer tilbudsgivere i at udforme flowdiagrammer, hvor et sorteringstrin omfatter opdeling i flere aktiviteter end vist i det principielle flowdiagram. 

Vedrørende kravet om dokumentation af 70% genvinding ved overgangen fra første til andet sorteringstrin fandt Klagenævnet, at dette krav ikke forhindrede tilbudsgivere i at udarbejde flowdiagrammer, hvor første eller andet sorteringstrin var opdelt i flere delaktiviteter, forudsat at dokumentationskravet opfyldes på det tidspunkt, der svarer til overgangen mellem første og andet sorteringstrin i det principielle flowdiagram, da dette alene udgjorde et vejledende bilag. 

Klagenævnet fandt således, at Ragn-Sells herefter ikke havde godtgjort, at tilbuddet fra Posibi ikke overholdt kravet om dokumentation af 70 %-genanvendelse.

Klagenævnet fandt samlet set, at Ragn-Sells ikke nærmere havde anskueliggjort, hvordan Posibis tilbud undlod at overholde de pågældende krav og derfor skulle have været ukonditionsmæssigt. 

Som følge heraf, konkluderede Klagenævnet, at Argo og Odsherred Kommune ikke havde belæg for at lægge til grund, at mindstekrav i kravspecifikationens ikke var overholdt. 

Klagenævnet afviste samlet set alle Ragn-Sells' påstande.

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.

Bird & Birds kommentar

Denne sag er særligt interessant, da den i høj grad centrerer sig om en sammenligning mellem formuleringerne i et tidligere udbudsmateriale og det efterfølgende udbudsmateriale.

Begge parter anvender denne sammenligning til at understøtte deres forståelse og fortolkning af udbudsmaterialet, hvor fokus især ligger på ændringen af det principielle flowdiagram samt modifikationer i formuleringerne af mindstekravene.

Klagenævnet inddrager ligeledes denne argumentation og understøtter sin afgørelse med en henvisning til, at et klart mindstekrav fra 2023-udbuddet ikke har en tilsvarende angivelse i 2024-udbuddet, der eksplicit angiver, at der er tale om et mindstekrav.

At skulle anvende tidligere udbudsmateriale som fortolkningsbidrag, synes at være en fravigelse fra det sædvanlige princip om, at udbudsmateriale skal vurderes selvstændigt.

Det må derfor konkluderes, at der er tale om en meget konkret afgørelse, hvor begge parter har haft indgående kendskab til 2023-materialet – hvilket formentlig har været afgørende for Klagenævnets inddragelse af denne sammenligning i fortolkningen.

Læseren af kendelsen får desuden et klart indtryk af, at der forekommer mange fortolkningsovervejelser, som ikke burde være nødvendige ved et klart og præcist formuleret udbudsmateriale. Derfor forekommer det også påfaldende, at Ragn-Sells udelukkende har nedlagt påstande om annullation af tildelingsbeslutningen med henvisning til, at Posibis tilbud skulle anses for ukonditionsmæssigt.

Der foreligger altså ikke en stillingtagen fra Klagenævnet til, om materialet havde været tilstrækkeligt klart og præcist formuleret og derved egnet til at danne grundlag for en lovlig tildeling, når parterne tilsyneladende forstod kravspecifikationen så forskelligt.

Hvis Klagenævnet skulle have taget stilling til en påstand om annullation af hele udbuddet med henvisning til utilstrækkelig klarhed og præcision i udbudsmaterialet, havde det været interessant at se, om Klagenævnet ligeledes i den situation havde valgt at inddrage tidligere udbudsmateriale som fortolkningsbidrag.