Manglende opdeling i delkontrakter lå inden for ordregivers skøn, og begrundelsespligten kunne opfyldes undervejs i udbudsproceduren

Klagenævnet lader udbudslovens § 49, stk. 2 kunne opfyldes under udbudsproceduren.

Kort om sagen
Høje-Taastrup Kommune udbød i marts 2018 en rammeaftale om levering af fødevarer i henhold til udbudslovens afsnit II. Rammeaftalen omfattede levering af fødevarer til 94 steder i kommunen, med én til tre ugentlige leveringer for de enkelte leveringssteder.

Rammeaftalen omfattede et sortiment på over 6.000 varenumre inddelt i 17 varegrupper. Rammeaftalens anslåede værdi i hele aftalens 4-årige løbetid var estimeret til DKK 48 mio.

I udbudsbekendtgørelsen havde ordregiver angivet, at kontrakten ikke var opdelt i delkontrakter. Hverken i udbudsbekendtgørelsen, udbudsbetingelserne eller andetsteds i udbudsmaterialet var der anført en begrundelse for, at udbuddet ikke var opdelt i delkontrakter.

Undervejs i udbudsprocessen blev der, via spørgsmål/svar, med henvisning til udbudslovens § 49, stk. 2, anmodet om ordregivers redegørelse for, hvorfor ordregiver ikke havde udbudt særskilte delkontrakter. Ordregiver blev desuden bedt om at bekræfte, at der kunne afgives tilbud på nogle varegrupper og ikke alle 17 varegrupper.

Til dette svarede ordregiver:

”Kommunen ønsker én leverandør af fødevarer af hensyn til nem bestilling og logistik. Brug af delaftaler med flere leverandører vil medføre større miljøbelastning til transport.”

Klager anmodede efterfølgende om aktindsigt i materialet, der dannede grundlag for kommunens beslutning om at benytte sig af én totalleverandør og ikke delleverandører.

Klager fik afslag på anmodningen om aktindsigt og ordregiver supplerede begrundelsen for ikke at udbyde kontrakten som flere delaftaler: Ordregiver henviste til, at det er almindeligt at udbyde en samlet kontrakt om levering af fødevarer og henviste bl.a. til praksis fra SKI's aftaler.

Den 30. april modtog klagenævnet for udbud klagen, med anmodning om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning. Efter anmodning fra ordregiver meddelte klagenævnet, at sagen ville blive realitetsbehandlet frem for at tage stilling til, om klagen skulle tillægges opsættende virkning. Kendelsen er således klagenævnets endelige kendelse i sagen.

Klager nedlagde påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsloven § 2 ved ikke på et sagligt grundlag, jf. udbudslovens § 49, stk. 2, at have oplyst om baggrunden for ikke at udbyde særskilte delkontrakter.

I sine anbringender henviste klager til forarbejderne til udbudslovens § 49 samt betragtninger i udbudsdirektivet i relation til direktivets artikel 46, der tilsigter at forbedre små og mellemstore virksomheders (SMV'ers) adgang til at deltage i udbud.

Endeligt nedlagdes der påstand om annullation af udbuddet.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet lagde på baggrund af klagers anbringender til grund, at klagers påstand 1 angik påstand om to overtrædelser: 1) Om en overtrædelse af udbudslovens § 49, stk. 2, således at det var klagers opfattelse, at der ikke var givet begrundelse eller tilstrækkelig begrundelse for ordregivers manglende opdeling i delkontrakter, og 2) om en påstået pligt udledt af udbudslovens § 2 til at opdele kontrakten.

Klagenævnet bemærkede, at de dele af klagen, der vedrørte påståede overtrædelser af forvaltningslovens regler og principper lå uden for klagenævnets kompetence Klagers argumentation blev på denne baggrund ikke taget i betragtning af klagenævnet.

I forhold til den materielle vurdering af parternes påstande og anbringender fremkom klagenævnet med en formålsfortolkning af udbudslovens § 49, og udtalte, at bestemmelsen, i forhold til begrundelsespligten, må forstås således, at udbudsreglerne kræver en begrundelse, hvis kontrakten efter sit indhold og omfang fremstår som mulig at opdele.

Med henvisning til udbudslovens forarbejder, fandt klagenævnet, at ordregiver har et vidt skøn ved vurderingen af, hvorvidt det er muligt at opdele en kontrakt i delkontrakter. Klagenævnet tilsidesætter alene ordregivers skøn, hvis ordregiver har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2.

Klagenævnet fandt, at den i sagen omfattede kontrakt var mulig at opdele, men godtog, at ordregiver i forbindelse med sin meddelelse af supplerende oplysninger (spørgsmål/svar), havde fremkommet med en begrundelse, som ellers i henhold til udbudslovens § 49, stk. 2 skal angives i udbudsmaterialet. 

Klagenævnet tog herefter ikke klagen til følge.

Bird & Birds kommentarer

Først og fremmest cementerer kendelsen vigtigheden af, at man som part i en klagesag afgiver klare og præcise påstande, så det er entydigt for klagenævnet, hvilken hensigt en part har med sine påstande. Klagenævnet er underlagt forhandlingsmaksimen og kan således alene lægge vægt på parternes påstande og anbringender.

Det er bemærkelsesværdigt, at klagenævnet i denne sag foretager en formålsfortolkning af klagers påstand 1. Formålet med påstanden kunne, heldigvis for klager, med rimelig tydelighed udledes af anbringenderne, og der var således ikke tale om, at klagenævnet "ex officio" lagde vægt på mere, end hvad klager havde anført i påstandene og særligt anbringenderne.

Det er desuden vigtigt, at man som klager i sin argumentation er helt skarp på klagenævnets kompetence, så sagen ikke bygges på forhold som klagenævnet i henhold til klagenævnsloven ikke har kompetence til at behandle.

Både forarbejderne og klagenævnet tillægger ordregiver et vidt skøn i forhold til vurderingen af, hvorvidt det er muligt at opdele en kontrakt i delkontrakter. Skønnet kan alene tilsidesættes, hvis ordregiver har handlet i strid med udbudslovens § 2.

Kendelsen viser tilsyneladende, at ordregivers skøn i forhold til opdeling i delkontrakter er et af de områder, hvor det kun yderst sjældent er formålstjenligt at klage over ordregivers skøn. Tilsyneladende får man som klager ikke noget ud af en sådan klage, og klager kan ikke være sikker på, at ordregivers manglende overholdelse af udbudslovens § 49, stk. 2, vil føre til en annullation af tildelingsbeslutningen.

Da princippet om "opdel-eller-forklar" følger direkte af udbudslovens § 49, stk. 2, er dette en pligt, der påhviler ordregivere såfremt kontrakten efter sit indhold og omfang fremstår mulig at opdele. Kendelsen viser imidlertid, at pligten kan opfyldes ved efterfølgende supplering, såfremt begrundelsen ikke følger af det oprindeligt offentliggjorte udbudsmateriale. Efter Bird & Birds opfattelse, kunne sagen ikke have fået et andet udfald.

Trods det faktum, at en manglende overholdelse af begrundelsespligten, i henhold til kendelsen, ikke medfører annullation af ordregivers tildelingsbeslutning, er det dog fortsat Bird & Bird's anbefaling, at man som ordregiver altid opfylder pligten i udbudslovens § 49, stk. 2 og tager stilling til, hvorvidt kontrakten kan opdeles i delkontrakter, og hvis kontrakten ikke kan opdeles, giver en begrundelse for, hvorfor opdeling ikke er mulig.

Bird & Bird bemærker, at princippet "opdel-eller-forklar" er ét af de forhold, som regeringen har slået ned på i deres seneste udspil i forhold til udbudsloven, og at det er et forhold som regeringen vil tage op til revision. Kendelsen er i lyset af dette udspil derfor også interessant. Bird & Bird har tidligere skrevet om regeringens udspil, som du kan læse her.