Za nielegalne zatrudnianie grzywna, a nawet więzienie

W dwóch poprzednich artykułach („Najpierw legalny pobyt, potem praca” i „Etat dla cudzoziemca bez zezwolenia na pracę”) opisaliśmy obowiązki, jakie ciążą na pracodawcy planującym zatrudnić cudzoziemca spoza UE, EOG lub Szwajcarii. Jak podkreślaliśmy, błędne jest obiegowe przekonanie, że konsekwencje ewentualnego nielegalnego pobytu cudzoziemca poniesie wyłącznie on, a pracodawca odpowiada tylko za legalną podstawę wykonywania pracy.

BEZ PRAWA DO POBYTU

Odpowiedzialność pracodawcy zatrudniającego cudzoziemca, który przebywa w Polsce nielegalnie – tj. grzywnę od 1000 do 30 000 zł – określa w pierwszej kolejności art. 120 ust. 1 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jedn. DzU z 2020 r., poz. 1409 ze zm.; dalej: ustawa o promocji zatrudnienia). Penalizuje on powierzenie cudzoziemcowi nielegalne wykonywanie pracy, przez co rozumie się również – ale nie wyłącznie – powierzenie pracy cudzoziemcowi, którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy.

Ponadto kwalifikowane przypadki naruszeń (nawet stanowiące przestępstwo) penalizuje ustawa z 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (DzU poz. 769 ze zm.; dalej: ustawa o skutkach powierzania). Zgodnie z jej art. 9 ust. 1: Kto powierza, w tym samym czasie, wykonywanie pracy wielu cudzoziemcom przebywającym bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności. Natomiast w myśl art. 9 ust. 2: Tej samej karze podlega, kto powierza wykonywanie pracy małoletniemu cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Taka kara ma też zastosowanie wobec tego, kto w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą uporczywie powierza wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu w Polsce (art. 9 ust. 3).

W złych intencjach

Jeszcze poważniejsze konsekwencje (w tym kara pozbawienia wolności do lat 3) grożą za powierzanie wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu w Polsce bez ważnego dokumentu pobytowego w warunkach szczególnego wykorzystania (art. 10 ust. 1), jak również cudzoziemcowi będącemu ofiarą handlu ludźmi (art. 10 ust. 2).

Przez warunki szczególnego wykorzystania rozumie się: warunki pracy osoby lub osób, którym powierzono wykonywanie pracy z naruszeniem prawa, uchybiające godności człowieka i rażąco odmienne, w szczególności ze względu na płeć, w porównaniu z warunkami pracy osób, którym powierzono wykonywanie pracy zgodnie z prawem, wpływające zwłaszcza na zdrowie lub bezpieczeństwo osób wykonujących pracę (art. 10 ust. 3).

Ustawa o skutkach powierzania przewiduje również grzywnę do 10 000 zł za uporczywe powierzanie wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Polski, gdy praca nie ma związku z działalnością gospodarczą prowadzoną przez powierzającego pracę.

Odpowiedzialność na podstawie ustawy o promocji zatrudnienia ma szerszy zakres – obejmuje wszystkie „standardowe” przypadki i ma zastosowanie, nawet jeśli cudzoziemiec przebywa w Polsce legalnie, a tylko jego podstawa zatrudnienia nie uprawnia do podejmowania pracy (np. wiza turystyczna). Ustawa o skutkach powierzania dotyczy zaś przypadków szczególnych i ma zastosowanie do cudzoziemców przebywających w Polsce nielegalnie.

Finalnie, nielegalne zatrudnienie cudzoziemca w powiązaniu z innymi okolicznościami może skutkować zastosowaniem również innych przepisów karnych. Może to być np. art. 264a § 1 kodeksu karnego, zgodnie z którym ten, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej umożliwia lub ułatwia innej osobie pobyt na terytorium Polski wbrew przepisom, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Na zasadzie winy

Odpowiedzialność, o której mowa wyżej (a także za zatrudnienie cudzoziemca, który co prawda przebywa w Polsce legalnie, ale nie może wykonywać pracy u danego pracodawcy lub dochodzi do naruszenia warunków jej wykonywania, o czym mowa dalej), obciąża osoby fizyczne. Oznacza to, że w przypadku pracodawców będących jednostkami organizacyjnymi, odpowiedzialność ponoszą osoby powierzające pracę cudzoziemcowi w imieniu pracodawcy.

Taka odpowiedzialność będzie oparta na podstawowej w prawie karnym zasadzie winy (przy czym czasem możliwe jest ukaranie sprawcy nawet w przypadku popełnienia czynu nieumyślnie w rozumieniu prawa karnego). Jeżeli zatem dojdzie do nieprawidłowości w kwestii prawa do pobytu cudzoziemca, mimo dołożenia należytej staranności, nie powinno to skutkować nałożeniem kar.

W tym kontekście, zgodnie z art. 2 i 3 ustawy o skutkach powierzania, podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest obowiązany żądać od cudzoziemca przedstawienia przed rozpoczęciem pracy ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz do przechowywania jego kopii przez cały okres wykonywania pracy przez cudzoziemca. W przypadku wykonania tego obowiązku oraz zgłoszenia cudzoziemca do ubezpieczeń społecznych, zgodnie z art. 13 ustawy o skutkach powierzania i art. 120a ustawy o promocji zatrudnienia, wyłączona jest odpowiedzialność sprawcy za powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi, który przebywa w Polsce nielegalnie – chyba że sprawca wiedział, że dokument uprawniający do pobytu został sfałszowany.

Szczególną uwagę na kwestie legalnego pobytu cudzoziemców powinni zwrócić uwagę przedsiębiorcy korzystający z podwykonawców (w praktyce dotyczy to zwłaszcza branży budowlanej). Zgodnie z art. 6 i 7 ustawy o skutkach powierzania, mogą oni w pewnych przypadkach ponieść konsekwencje finansowe zatrudnienia cudzoziemców nieposiadających prawa do pobytu w Polsce przez swoich podwykonawców. Wyłączenie tej odpowiedzialności jest możliwe, jeżeli wykonawca wykaże, że spełnił wymagania należytej staranności, w szczególności poinformował podwykonawcę o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Polski oraz sprawdził wykonanie obowiązku zgłoszenia cudzoziemca do ubezpieczeń społecznych.

BEZ PRAWA DO PRACY

Negatywne następstwa powierzenia cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy reguluje głównie art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia, zgodnie z którym: Kto powierza cudzoziemcowi nielegalne wykonywanie pracy podlega karze grzywny od 1000 zł do 30 000 zł.

Nielegalne powierzenie to – zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 22a: powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada odpowiedniego zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w odpowiednim zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. 1a-1c lub art. 88s ust. 1 i 2, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, lub bez zawarcia umowy o pracę albo umowy cywilnoprawnej w wymaganej formie.

Istotna jest przy tym końcowa część definicji, dotycząca warunków pracy. O ile bowiem na etapie zatrudniania cudzoziemca dokument zazwyczaj weryfikuje dział prawny czy HR, o tyle później kontrola nad warunkami wykonywania pracy bywa ograniczona. Tymczasem powierzenie cudzoziemcowi wykonywania pracy niezgodnie z warunkami, na jakich może on ją wykonywać u pracodawcy (np. określonymi w zezwoleniu na pracę), gdy przepis szczególny na to nie zezwala, może skutkować odpowiedzialnością na podstawie ww. przepisu.

Pracodawcy powinni zatem posiadać odpowiednie polityki dotyczące monitorowania przestrzegania warunków zatrudniania cudzoziemców i uczulić przełożonych, że konieczne może być uprzednie skonsultowanie niektórych decyzji.

Przykład

Cudzoziemiec pracujący w firmie od roku został awansowany. Oznacza to zatrudnienie pracownika na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu, co również może podlegać sankcji na podstawie art. 120 ust. 1 ustawy o promocji.

Inne naruszenia

Ustawa o promocji zatrudnienia w obszernym katalogu przewidzianym w art. 120 (oraz w innych przepisach) przewiduje kary również za inne naruszenia związane z zatrudnianiem cudzoziemców. W praktyce zdarza się, że dochodzi do naruszenia np. obowiązków, o których mowa w art. 88i – tj. obowiązku poinformowania pisemnie w terminie 7 dni wojewody, który wydał zezwolenie na pracę, m.in. o tym, że cudzoziemiec:

• nie podjął pracy w okresie 3 miesięcy od początkowej daty ważności zezwolenia,
• przerwał pracę na okres przekraczający 3 miesiące,
• zakończył pracę wcześniej niż 3 miesiące przed upływem okresu ważności zezwolenia

albo że pracodawca zmienił siedzibę. Może to skutkować grzywną do 5000 złotych.

Zdaniem autora

Michał Olszewski, Associate w praktyce prawa pracy 

Konsekwencje nielegalnego zatrudnienia cudzoziemców mogą obciążać nie tylko konkretną osobę fizyczną, ale również – bezpośrednio lub pośrednio – pracodawcę niebędącego osobą fizyczną.

Dotyczy to m.in. sytuacji, gdy osoba fizyczna działająca w imieniu pracodawcy popełni określone przestępstwo (w tym wskazane w art. 9 lub art. 10 ustawy o skutkach powierzania). W takim przypadku pracodawca może zostać pociągnięty do odpowiedzialności na zasadach i w zakresie określonym w ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (przy czym ta ustawa ma w praktyce ograniczone zastosowanie) czy też może dojść do ograniczenia prawa pracodawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (np. art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych).

Negatywne następstwa mogą też dotknąć pracodawcę w ten sposób, że w przypadku prawomocnego ukarania osoby fizycznej działającej w jego imieniu na podstawie art. 120 ust. 3 – 5 ustawy o promocji zatrudnienia, czy też w przypadku ponownego prawomocnego ukarania jej za podobne wykroczenie w ciągu 2 lat od uznania za winną popełnienia czynu, o którym mowa w art. 120 ust. 1 ustawy o promocji, może to czasowo uniemożliwić pracodawcy uzyskanie kolejnych zezwoleń na pracę (art. 88j ust. 1a ustawy o promocji zatrudnienia) czy wpisu oświadczeń o powierzeniu wykonywania pracy do ewidencji (art. 88z ust. 5 pkt 2 i 3). Podobnie wymagania odnośnie do niekaralności reprezentantów dotyczą przypadków ubiegania się przez cudzoziemca m.in. o zezwolenie na pobyt czasowy i pracę czy o zezwolenie na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji.

_{Artykuł pt."Za nielegalne zatrudnianie grzywna, a nawet więzienie" autorstwa Michała Olszewskiego ukazał się 11 marca 2021 roku w dzienniku Rzeczpospolita.}