Etat dla cudzoziemca bez zezwolenia na pracę

W pierwszej części artykułu dotyczącego zatrudniania cudzoziemców opisywaliśmy kluczowe kwestie związane z legalnym pobytem cudzoziemca na terenie Polski. Najprościej sprawa prezentuje się w przypadku obywateli UE/EOG, którzy mogą podjąć pracę w Polsce bez uzyskania zezwolenia na pracę. Sytuacja jest bardziej złożona w odniesieniu do cudzoziemców spoza UE/EOG.

Z perspektywy pracodawcy najistotniejszą kwestię stanowi z pewnością „dostępność” cudzoziemca w rozumieniu okresu, jaki mija od momentu złożenia mu oferty do rozpoczęcia przez niego zatrudnienia. Możemy mówić o trzech najczęściej występujących sytuacjach:

1. cudzoziemiec legalnie przebywa w Polsce i jest zwolniony z konieczności posiadania zezwolenia na pracę; dostępny jest więc „od zaraz”,
2. cudzoziemiec legalnie przebywa w Polsce i nie posiada dostępu do tutejszego rynku pracy; potrzebuje zatem dokumentu, który umożliwi mu rozpoczęcie pracy u danego pracodawcy,
3. cudzoziemiec przebywa za granicą i nie posiada dostępu do polskiego rynku pracy; potrzebuje więc dokumentu, który umożliwi mu rozpoczęcie pracy u danego pracodawcy, a który stanowi zazwyczaj także podstawę do ubiegania się o wizę w polskiej placówce dyplomatycznej w macierzystym kraju. Okres od momentu złożenia oferty przez pracodawcę do dnia rozpoczęcia pracy jest więc w tym przypadku najdłuższy.

Zatrudnienie z dnia na dzień

Polski pracodawca, dbając o legalną podstawę wykonywania pracy przez cudzoziemca, powinien najpierw sprawdzić, czy ta osoba jest zwolniona z konieczności posiadania zezwolenia na pracę. Zaoszczędzi to uruchamiania zbędnych procedur administracyjnych. Katalog okoliczności, które upoważniają cudzoziemców spoza krajów UE/EOG do wykonywania pracy w Polsce, zawiera przede wszystkim art. 87 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (dalej: ustawa o promocji) oraz rozporządzenie ministra pracy i polityki społecznej z 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę. Pracodawca najczęściej zetknie się z następującymi dokumentami zwalniającymi cudzoziemca spoza UE/EOG z posiadania zezwolenia na pracę w Polsce: 

• zezwolenie na pobyt stały lub pobyt rezydenta długoterminowego UE, 
• zezwolenie na pobyt czasowy udzielone ze względu na małżeństwo z obywatelem RP, 
• zezwolenie na pobyt czasowy w celu połączenia się z rodziną (art. 159 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach),
• dyplom lub zaświadczenie o ukończeniu studiów stacjonarnych (w tym doktoranckich) na polskiej uczelni wyższej, 
• aktualne zaświadczenie potwierdzające status studenta na studiach stacjonarnych (w tym doktoranckich) na polskiej uczelni wyższej, 
• Karta Polaka
• wiza z adnotacją „Poland. Business Harbour” wydawana obywatelom Białorusi.

Uwaga!

Wśród tych dokumentów nie ma karty pobytu z adnotacją „dostęp do rynku pracy”. Taka adnotacja bywa bowiem myląca. Często określa ona jedynie, że cudzoziemiec może wykonywać pracę tylko u konkretnego (wcześniejszego) pracodawcy (a nie u dowolnego pracodawcy). W celu weryfikacji uprawnień cudzoziemca, zazwyczaj konieczne jest poproszenie go o okazanie decyzji, na podstawie której została wydana karta pobytu.

Pracodawca powinien zebrać odpowiednią dokumentację potwierdzającą fakt ewentualnego zwolnienia cudzoziemca z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. Zaleca się stworzenie w tym zakresie wewnętrznej polityki określającej zasady weryfikacji tego uprawnienia.

Przykład

Cudzoziemiec – student studiów stacjonarnych podjął pracę w Polsce bez uzyskania zezwolenia na pracę, bo takiego studenci nie potrzebują. Okazało się, że został skreślony z listy studentów, o czym jego polski pracodawca się nie dowiedział. Zasadne wydaje się więc weryfikowanie np. co semestr, czy pracownik-cudzoziemiec nadal posiada status studenta studiów stacjonarnych, na podstawie aktualnego zaświadczenia z uczelni. 

Najpierw procedura

Gdy cudzoziemiec musi jednak posiadać zezwolenie na pracę, z wnioskiem o jego wydanie do właściwego urzędu wojewódzkiego powinien wystąpić pracodawca. Wydanie tego zezwolenia odbywa się bowiem wyłącznie na wniosek podmiotu powierzającego wykonywanie pracy (inaczej niż w przypadku postępowania o udzielenie zezwolenia na pobyt, gdzie stroną postępowania jest cudzoziemiec, nawet gdy chodzi o zezwolenie jednolite – na pobyt czasowy i pracę). Sytuacje, w których zezwolenie na pracę jest wymagane, wskazuje art. 88 ust. 1 ustawy o promocji. Najczęściej mamy do czynienia z przypadkiem, gdy cudzoziemiec pracuje w Polsce na podstawie umowy z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności także znajduje się na terytorium Polski. Mowa wówczas o zezwoleniu na pracę typu A, które może być wydane (co do zasady) na trzy lata.

Obecnie postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na pracę typu A zajmuje od dwóch tygodni do nawet kilku miesięcy. Często jednak musi ono zostać poprzedzone tzw. testem rynku pracy, co dodatkowo wydłuża proces nawet o kilka dodatkowych tygodni.

Definicje

Badanie lokalnego rynku pracy

Test rynku pracy to proces, w którym powiatowe urzędy pracy sprawdzają, czy na lokalnym rynku pracy nie ma zarejestrowanych bezrobotnych, których pracodawca mógłby zatrudnić (pierwszeństwo przed cudzoziemcami mają bowiem w ogólności bezrobotni Polacy i niektórzy cudzoziemcy), a których kwalifikacje odpowiadają tym zawartym w ofercie pracy. Jeśli nie uda się nikogo znaleźć, urząd pracy wydaje tzw. informację starosty – dokument potwierdzający brak możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy. W większości przypadków jest on niezbędny do złożenia kompletnego wniosku w sprawie wydania zezwolenia na pracę.

Test rynku pracy nie jest konieczny m.in. wtedy, gdy praca, którą ma wykonywać cudzoziemiec, znajduje się: 

• w wykazie zawodów publikowanym przez wojewodę właściwego ze względu na główne miejsce wykonywania pracy przez cudzoziemca, 
• w wykazie zawodów, który obejmuje m.in. niektórych programistów figurującym w załączniku do rozporządzenia ministra pracy i polityki społecznej z 29 stycznia 2009 r. w sprawie określenia przypadków, w których zezwolenie na pracę cudzoziemca jest wydawane bez względu na szczegółowe warunki wydawania zezwoleń na pracę cudzoziemców, lub
• gdy cudzoziemiec spełnia inne warunki opisane w art. 88c ust. 3 i ust. 8 ustawy o promocji.

Pozwala to pracodawcy złożyć wniosek o wydanie zezwolenia na pracę typu A bez załączania informacji starosty i tym samym skrócić nieco czas trwania całej procedury.

Szybsza ścieżka dla wybranych

Znacznie krócej niż w przypadku zezwolenia na pracę typu A (w praktyce od 2 do 4 tygodni) pracodawca musi czekać w sytuacji, gdy chce zatrudnić obywatela Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji lub Ukrainy (nie dotyczy to prac sezonowych). We właściwym urzędzie pracy może wówczas złożyć oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, co pozwala mu jedocześnie uniknąć procedury testu rynku pracy. Po złożeniu wymaganych dokumentów i stwierdzeniu przez urząd braków w dokumentacji lub nieścisłości, oświadczenie jest wpisywane do ewidencji, czego potwierdzenie stanowi złożone przez pracodawcę oświadczenie z pieczątką urzędu.

Okres zatrudnienia cudzoziemca pracującego na podstawie takiego oświadczenia nie może przekroczyć 6 miesięcy (rozumianych jako 180 dni) w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Niemniej pracodawca, który zatrudniał cudzoziemca (na podstawie umowy o pracę) na podstawie takiego oświadczenia przez okres nie krótszy niż 3 miesiące, może zabezpieczyć ciągłość jego zatrudnienia. Zgodnie z art. 88za ust. 1 ustawy o promocji, jeżeli pracodawca, który zatrudniał cudzoziemca przez okres nie krótszy niż 3 miesiące w związku z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, złożył przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w tym oświadczeniu wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla tego cudzoziemca na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę (a wniosek nie zawiera braków formalnych lub te zostały uzupełnione w terminie), pracę cudzoziemca na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu uważa się za legalną od dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie. Co więcej, art. 88za ust. 3 pozwala pracodawcy w ogóle nie składać wniosku o wydanie zezwolenia na pracę, jeśli przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu sam cudzoziemiec złoży wniosek o udzielenie mu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę (tzw. zezwolenie jednolite) w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy.

Funkcja w zarządzie

Cudzoziemcy często pełnią funkcje członków zarządu w spółkach z kapitałem zagranicznym. Jeżeli wykonują obowiązki zdalnie lub ich obecność w kraju jest ograniczona, zwykle nie jest konieczne uzyskanie dla nich zezwolenia na pracę. Takie zezwolenie trzeba jednak uzyskać, gdy cudzoziemiec spoza EU/EOG w związku z:

• pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji, 
• prowadzeniem spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej jako komplementariusz albo 
• udzieleniem mu prokury

przebywa w Polsce przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Dominuje przy tym pogląd, że ww. okres 6 miesięcy należy rozumieć jako 180 dni.

Warunkiem udzielenia zezwolenia na pracę dla członka zarządu jest m.in. osiągnięcie przez spółkę odpowiedniego dochodu i stanu zatrudnienia lub wykazanie posiadania środków lub prowadzenia działań pozwalających na spełnienie w przyszłości takich wymagań, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. W praktyce polega to na sporządzeniu „biznes planu”, co w szczególności dotyczy nowozakładanych spółek. Nie jest zaś wymagane przejście przez etap testu rynku pracy.

_{Artykuł pt."Etat dla cudzoziemca bez zezwolenia na pracę" autorstwa Michała Olszewskiego oraz Bartosza Abramowicza ukazał się 3 marca 2021 roku w dzienniku Rzeczpospolita.}