Najpierw legalny pobyt, potem praca

Bez względu na branżę, w której pracodawca prowadzi działalność, przed dopuszczeniem osoby nieposiadającej obywatelstwa polskiego do rozpoczęcia pracy powinien on sprawdzić:

• legalność pobytu cudzoziemca na terenie Polski, 
• jego uprawnienia do wykonywania pracy.

Najłatwiej z obywatelami Unii

Najprościej sytuacja prezentuje się w przypadku obywateli państw Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego (Norwegia, Islandia, Lichtenstein) oraz Konfederacji Szwajcarskiej (dalej: UE/EOG). Do obowiązków pracodawcy należy tu przede wszystkim weryfikacja – na podstawie paszportu lub innego ważnego dokumentu potwierdzającego tożsamość i obywatelstwo cudzoziemca – że przyszły pracownik istotnie legitymuje się obywatelstwem wspomnianych krajów. W ten sposób sprawdzona zostaje zarówno legalność pobytu cudzoziemca z UE/EOG w Polsce, jak i legalność wykonywania przez niego pracy w naszym kraju. Co do zasady obywatele EU/EOG powinni zarejestrować swój pobyt w Polsce trwający dłużej niż trzy miesiące. Przyjmuje się jednak, że naruszenie tego obowiązku nie skutkuje nielegalnym wykonywaniem pracy i nie obciąża pracodawcy, a jedynie cudzoziemca. Szczególne zasady dotyczą zaś aktualnie obywateli Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, których omówienie zasługuje na osobny artykuł. 

Trudniej spoza UE/EOG

Odmiennie i zdecydowanie trudniej prezentuje się sytuacja w przypadku obcokrajowców spoza UE/EOG. Wielość ustaw i rozporządzeń dotyczących pobytu i pracy cudzoziemców (a w niektórych przypadkach także ich nieprecyzyjnie brzmienie) sprawia, że przez pracodawców uznawani są oni za „problematycznych”. Za trzy najważniejsze ustawy regulujące pobyt i pracę cudzoziemców na terenie RP, zwłaszcza tych spoza UE/EOG, należy uznać: 

• ustawę z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (tekst jedn. DzU z 2020 r., poz. 35 ze zm.), 
• ustawę z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (zwłaszcza rozdział 16; tekst jedn. DzU z 2020 r., poz. 1409 ze zm.; dalej: ustawa o promocji) oraz 
• ustawę z 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. DzU poz. 769 ze zm.; dalej: ustawa o skutkach powierzenia).

Niezbędna weryfikacja dokumentacji

Na podstawie art. 2 i art. 3 ustawy o skutkach powierzenia, pracodawca ma obowiązek zażądać od cudzoziemca, jeszcze przed rozpoczęciem pracy, przedstawienia ważnego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Pracodawca jest również zobowiązany przechowywać kopię tego dokumentu przez cały okres wykonywania pracy przez cudzoziemca. Zatem pracodawca powinien być zainteresowany nie tylko podstawą legalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca w Polsce (czy też bardziej precyzyjnie – u tego pracodawcy), ale także podstawą jego legalnego pobytu na terenie Polski. Za nieprawdziwe należy więc uznać obiegowe przekonanie, że pracodawca odpowiada wyłącznie za legalną pracę cudzoziemca, a konsekwencje wynikające z jego nielegalnego pobytu w Polsce dotkną tylko cudzoziemca. Przeciwnie – te mogą być dla pracodawcy bardzo poważne (opiszemy je w jednym z kolejnych artykułów z cyklu). Katalog dokumentów, z którymi może zetknąć się pracodawca na etapie weryfikacji sytuacji pobytowej cudzoziemca, prezentuje się stosunkowo obszernie.

Formalności - Dokumenty pobytowe

Najczęściej występujące dokumenty legalizujące pobyt cudzoziemca spoza UE/EOG na terenie Polski 

• ważna wiza krajowa (D) lub wiza Schengen (C)
• ważna decyzja o udzieleniu zezwolenia na pobyt czasowy, pobyt stały lub pobyt rezydenta długoterminowego UE 
• stempel w paszporcie cudzoziemca, potwierdzający złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, pobyt stały lub pobyt rezydenta długoterminowego UE
• ruch bezwizowy
• ważna karta pobytu członka rodziny obywatela UE/EOG, nie będącego obywatelem UE/EOG

Stempel w paszporcie

Może się zdarzyć, że przedstawiony pracodawcy przez obcokrajowca spoza UE/EOG dowód na jego legalny pobyt na terenie Polski stanowić będzie uzyskany w urzędzie wojewódzkim stempel w paszporcie, który potwierdza złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, stały lub rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej. Taki stempel oznacza, że pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się za legalny od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy stanie się ostateczna (art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach). Ten skutek jest wyłączony w przypadku zawieszenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na wniosek strony. Problem w tym, że pracodawca nie jest stroną tych postępowań – jest nim cudzoziemiec. Pracodawca może zatem nie uzyskać informacji o tym, że wniosek cudzoziemca został rozstrzygnięty ostateczną decyzją negatywną czy też że postępowanie zostało zawieszone na wniosek cudzoziemca. Jednocześnie, niestety, nie jest rzadkością, że okres oczekiwania na wydanie odpowiedniej decyzji zezwalającej na pobyt w Polsce znacząco przekracza rok. Zapobiegliwy pracodawca powinien zatem wdrożyć odpowiednią wewnętrzną procedurę dotyczącą monitorowania sytuacji pracowników przebywających w Polsce „na stemplu”, polegającą na okresowym weryfikowaniu stanu spraw (np. prosząc pracowników – cudzoziemców o aktualne zaświadczenie z urzędu wojewódzkiego o nadal toczącym się postępowaniu).

Ruch bezwizowy

Nieco inne wyzwanie stoi przed pracodawcą w przypadku cudzoziemca przebywającego na terenie Polski na podstawie tzw. ruchu bezwizowego w ramach strefy Schengen (aktualny wykaz krajów, których obywatele są zwolnieni z obowiązku uzyskania wizy, można znaleźć na stronach internetowych Ministerstwa Spraw Zagranicznych RP). Całkowity łączny pobyt takiego cudzoziemca w ruchu bezwizowym na terytorium wszystkich państw strefy Schengen nie może przekroczyć 90 dni (uwaga – wliczamy w to dzień wjazdu i wyjazdu), w ciągu każdego 180-dniowego okresu. Pracodawca powinien mieć świadomość, iż data widniejąca na stemplu służb granicznych wbitym w paszport cudzoziemca wyznacza początek okresu tych 90 dni. Wielość stempli w paszporcie oznaczających kolejne wjazdy i wyjazdy cudzoziemca oraz ustalenie, które pobyty (w jakich państwach) wliczają się do limitu, stawiają przed pracodawcą wyzwanie dokładnego zliczenia dni „wykorzystanych” na pobyt w strefie Schengen. W przypadku niektórych krajów do ruchu bezwizowego uprawnieni są wyłącznie posiadacze paszportów biometrycznych. Zdarza się również niekiedy, że w paszporcie brakuje stempli potwierdzających przekroczenie granicy. Jakkolwiek zatem pracodawca może oprzeć się na ruchu bezwizowym przy weryfikacji prawa pracownika do pobytu w Polsce, konieczne jest dochowanie w takim przypadku daleko posuniętej staranności. Warto nadmienić, że obywatele niektórych państw (m.in. Stanów Zjednoczonych czy Japonii) są uprawnieni do pobytu w Polsce w ramach ruchu bezwizowego na zasadach korzystniejszych od opisanych z uwagi na zawarcie przez Polskę odpowiednich umów międzynarodowych z tymi państwami. Przy czym zazwyczaj takie korzystniejsze zasady nie dotyczą przyjazdów z zamiarem podjęcia pracy.

Zdaniem autorów

Bartosz Abramowicz, konsultant ds. imigracyjnych

W związku z pandemią COVID-19 wprowadzono specjalne rozwiązania, które pozwalają wydłużyć legalny pobyt, mimo upływu ważności dotychczasowych dokumentów, pewnej części (aczkolwiek nie wszystkich) cudzoziemców przebywających w Polsce, do 30. dnia następującego po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, w zależności od tego, który obowiązywał jako ostatni. Pracodawca opierający się na przepisach wprowadzonych w związku z koronawirusem, przy weryfikacji prawa do pobytu cudzoziemca spoza UE/EOG w Polsce powinien się upewnić, że odpowiednie przepisy tymczasowo legalizujące pobyt pracownika rzeczywiście mają w jego przypadku zastosowanie. Powinien także pamiętać o konieczności przeprowadzenia ponownej weryfikacji sytuacji pobytowej cudzoziemca w razie odwołania stanu pandemii i zagrożenia epidemicznego.

Michał Olszewski, Associate w praktyce prawa pracy 

W przypadku niektórych stanowisk, zwłaszcza menedżerskich, dla pracodawcy istotna może być nie tylko kwestia legalności pobytu cudzoziemca w Polsce, ale także zakres swobody pracownika dotyczący możliwości podróżowania po innych państwach strefy Schengen. Wymaga to przeprowadzenia uprzedniej analizy i przygotowania planu postępowania zapewniającego cudzoziemcowi jak najszerszy zakres uprawnień. Najczęstszy problem, z którym w tym zakresie w praktyce muszą się zmierzyć pracodawcy to – ponownie – długi czas oczekiwania na udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy. W międzyczasie, chociaż pracownik może przebywać w Polsce po utracie ważności wizy, bazując na „stemplu” potwierdzającym złożenie wniosku, dni takiego pobytu wliczane są do limitu „dni Schengen” dostępnego pracownikowi (jeśli w jego przypadku w ogóle dopuszczalny jest ruch bezwizowy). Na okoliczność podróży do kraju macierzystego pracownika i późniejszego zamiaru powrotu do Polski stempel w paszporcie nie gwarantuje prawa do wjazdu do terytorium RP; w tym celu konieczne może się okazać uzyskanie kolejnej wizy.

_{Artykuł pt."Czy pracodawca odpowiada za nielegalny pobyt pracownika-cudzoziemca" autorstwa Michała Olszewskiego oraz Bartosza Abramowicza ukazał się 20 lutego 2021 roku w dzienniku Rzeczpospolita.}