Stratégie du contentieux n°2018/1 - Le délit de favoritisme et les marchés

Contexte de l'affaire de l’INA 

Le président de l’INA, établissement public à caractère industriel et commercial, se voyait reprocher courant 2015 d’avoir commandé pour 428.000 euros de prestations auprès de deux sociétés de conseil, en violation de la procédure obligatoire de mise en concurrence préalable et alors que des ressources existaient en interne. 
A l’issue d’une enquête préliminaire, le Parquet de Créteil décidait, le 23 juin 2017, de renvoyer le dirigeant de l’INA devant le Tribunal correctionnel pour favoritisme.

Délit de favoritisme

Instauré par le législateur en 1991, le délit de favoritisme prévu à l’article 432-14 du Code pénal vise à garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. Le délit de favoritisme est puni, outre les peines complémentaires prévues pour les délits d’atteinte à la probité, d’un maximum de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 200.000 euros pour les personnes physiques et d’1 million d’euros, s’agissant des personnes morales.

Eléments constitutifs du délit

Pour que l’infraction de favoritisme soit caractérisée, le juge doit vérifier la présence de trois éléments constitutifs :

1. la qualité de l’auteur, qui peut être une personne physique ou morale, alternativement :

• dépositaire de l'autorité publique ;
• chargé d'une mission de service public ;
• investi d'un mandat électif public ;
• représentant, administrateur ou agent de l'Etat, d’une collectivité territoriale, d’un établissement public ou d’une société d'économie mixte ;
• toute personne agissant pour le compte de l'une des personnes susmentionnées.

2. l’octroi d’un avantage injustifié à autrui, étant entendu que la jurisprudence considère que le simple non-respect des règles de procédure des marchés publics peut être considéré comme tel.

3. la violation des règles de passation des marchés publics, au sens large (fractionnement du marché pour être en dessous des seuils réglementaires, insertion de clauses techniques très spécifiques dans le cahier des charges, publicité restreinte, irrégularités dans la composition de la commission d’appel d’offres, etc.).

Preuve de l’intention coupable de l’auteur

Si le délit de favoritisme est en principe un délit intentionnel, le juge pénal déduit assez facilement des faits la preuve de l’intention de l’auteur présumé.

En tout état de cause, le prévenu ne peut pas invoquer sa méconnaissance des règles de mise en concurrence pour s’exonérer.

Ceci explique qu’en dépit de telles explications, l’ancien dirigeant de l’INA a néanmoins été reconnu coupable par le Tribunal correctionnel et condamné à un an d’emprisonnement avec sursis et à 20.000 euros d’amende.

Notons toutefois que l’intéressé a fait appel de cette décision.

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