Afrique du Sud: Projet de règlement sur les règles de médiation pour les litiges Etat-investisseur

Depuis 2012, l’Afrique du Sud mécontente de ses traités bilatéraux d'investissement (BITs) ⁽¹⁾ a mis fin et/ou n’a pas renouvelé un certain nombre de ces derniers dont ceux conclus avec la France et le Royaume-Uni ⁽²⁾. En remplacement, l’Afrique du Sud, a passé en décembre 2015 une loi sur la protection de l’investissement ⁽³⁾. Cette loi met en place un régime uniforme pour les investissements en Afrique du Sud avec un mécanisme spécifique de résolution des litiges entre l’Etat et les investisseurs (article 13 de la loi). L’investisseur qui s’estime lésé par une action du gouvernement sud-africain pourra désormais demander à ce que son litige soit résolu soit par médiation ou par toute cour compétente, tribunal indépendant ou organisme indépendant en Afrique du Sud. Il faut noter que pour ce qui est du recours à l’arbitrage international, l’investisseur devra non seulement épuiser toutes les voies de recours internes, obtenir l’accord de l’Etat et si celui-ci est obtenu - l’arbitrage sera alors entre le pays de l’investisseur et l’Afrique du Sud.

La grande nouveauté réside dans la mise en place d’un régime de médiation dans les conflits entre l’Etat et l’investisseur. Le ministère du commerce et de l’industrie sud-africain (le DTI ⁽⁴⁾) a publié le 30 décembre 2016, un projet de règlement sur les règles de médiation qui s’appliqueraient à ce type de litiges ⁽⁵⁾.

Ce projet de règlement sur les règles de médiation comporte quelques particularités:

• Une action dans les 6 mois : l’investisseur n’aurait que 6 mois à partir de la connaissance du litige pour déclarer celui-ci en complétant un formulaire disponible auprès du DTI.
• Un médiateur inscrit sur la liste du ministère : l’investisseur et le DTI devraient se mettre d’accord sur le nom d’un médiateur celui-ci devant figurer sur la liste disponible auprès du DTI ⁽⁶⁾.
• Des règles de médiation imposées: l’investisseur ne pourrait pas avoir recours à des règles de médiation indépendantes telles que par exemple celles de l’International Bar Association (les IBA Rules for Investor State Mediation) mais se verrait appliquer les règles de médiation établies par le DTI.
• La conclusion de la médiation: en cas de succès, les règles ne précisent pas si les parties devraient par exemple signer un accord. De même, en cas d’échec, les voies de recours ouvertes à l’investisseur ne sont pas précisées.

Il semble que le projet de règlement des règles de médiation gagnerait à être plus flexible pour les parties. Il faut noter qu’à part la médiation, le régime mis en place est fortement défavorable à l’investisseur. Le projet était ouvert aux commentaires du public jusqu’au 28 février 2017. Il se pourrait que les règles de médiation entrent en vigueur en même temps que la loi sur la protection de l’investissement.

1. Un traité bilatéral d’investissement peut être défini comme un accord international entre deux Etats souverains, dont la portée est celle de promouvoir et de protéger les investissements des leurs sujets, réciproquement sur le territoire de chacun de ces Etats.
2. Sont par exemple concernés: l’Allemagne, le Danemark, l’Espagne, la Belgique- Luxembourg, la Suisse et les Pays-Bas. Les investissements réalisés sous le régime des BITs continuent à être gouvernés par les modalités prévues dans les traités. Quant à ceux qui ont été conclus après le non-renouvellement des BITs mais avant l’entrée en vigueur de la loi sur la protection de l’investissement, ils seront régis par la loi sud-africaine.
3. Protection of Investment Act 2015, Act N° 22 of 2015.
4. DTI: Department of Trade and Industry en anglais.
5. Draft regulations on Mediation Rules» publié par le ministère du commerce et de l’industrie sud-africain dans le « Government Gazette » le 30 décembre 2016 (n° 40526).
6. Si le DTI est partie au litige, les parties pourraient d’un commun accord, demander au juge-président d’une des chambres de la Cour suprême sud-africaine de nommer un médiateur.