ECSPR – Bisherige Crowdfundingmodelle unter der Crowdfundingverordnung

In einem ersten Beitrag berichteten wir über den Anwendungsbereich der ECSPR und das Erlaubniserfordernis für Schwarmfinanzierungsdienstleister; in einem zweiten Beitrag über die laufenden Anforderungen an Schwarmfinanzierungsdienstleister und deren Verhaltenspflichten; in einem dritten Beitrag über die Behandlung von Krypto-Token unter der ECSPR. In diesem vierten Beitrag wollen wir uns mit der Frage befassen, wie die bisher in Deutschland vorkommenden Strukturen von Crowdfundingplattformen unter der ECSPR zu behandeln sind.

1. Crowdlending

Crowdlendingplattformen hatten bisher verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten – und damit immer das Erfordernis herauszufinden, ob und welche Lizenz sie benötigen. Dies reichte von einer Erlaubnis als Darlehensvermittler unter der Gewerbeordnung (GewO) bis hin zu einer MiFID-Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG). Zukünftig wird die Erlaubnis nach der ECSPR für Crowdlendingplattformen im Anwendungsbereich der ECSPR ausreichen. Dies erleichtert den Crowdlendingplattformen den Strukturierungs- und Erlaubnisprozess.

Häufig arbeiten Crowdlendingplattformen dabei mit im eigenen Namen nach außen auftretenden lizensierten Instituten (Fronting Banken) zusammen und/oder vermitteln Nachrangdarlehen. Wie in unserem ersten Beitrag bereits erwähnt, schafft die ECSPR hier insoweit Abhilfe, als dass Projektträger und Anleger auf einer Schwarmfinanzierungsplattform zukünftig keine Zulassung als Kreditinstitut benötigen, wenn sie die vom Schwarmfinanzierungsdienstleister vermittelten Kredite annehmen bzw. gewähren.

Zahlungsdienste werden die Crowdlendingplattformen aber auch in Zukunft nur erbringen dürfen, wenn sie Zahlungsdienstleister unter dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz bzw. dessen EU rechtlicher Grundlage, der PSD2, oder nach dem Recht eines anderen EU-Mitgliedsstaats sind.

2. Crowdinvesting

Beim Crowdinvesting wird anders als beim Crowdlending kein Darlehen vermittelt, sondern Gewinnbeteiligungen, Schuldtitel oder Anteile am Projektträger. 
Auch Crowdinvestingplattformen benötigen bisher in der Regel eine Erlaubnis unter der Gewerbeordnung (GewO), dem Kreditwesengesetz (KWG) oder dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG). Auch hier wird zukünftig die Erlaubnis nach der ECSPR für Crowdlendingplattformen ausreichen.

Daneben besteht in der Regel auch eine Prospektpflicht nach der Prospektverordnung und Wertpapierprospektgesetz oder dem Vermögensanlagengesetz. Soweit die Crowdinvestingplattform gewisse Anforderungen erfüllt, ist es möglich statt eines Prospektes nur ein Wertpapier-Informationsblatt oder Vermögenanlagen-Informationsblatt zu erstellen. Die Crowdinvestingplattform muss daher stets abgrenzen und prüfen, welche Dokumente sie dem Anleger zur Verfügung stellen muss. Zukünftig wird das Anlagebasisinformationsblatt (KIIS) die Anlegeraufklärung übernehmen. Auch dies vereinfacht der Crowdinvestingplattform die Arbeit.

3. Vertraglich gebundene Vermittler

Eine gewisse Anzahl von Crowdfundingplattformen wird derzeit als vertraglich gebundene Vermittler für Kredit- oder Wertpapierinstitute tätig. Sowohl das Kreditwesengesetz (KWG) als auch das Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG) trifft für vertraglich gebundene Vermittler besondere Regelungen. Als vertraglich gebundener Vermittler wird die Crowdfundingplattform unter dem Haftungsdach des Instituts tätig und erbringt die regulierte Tätigkeit ausschließlich für Rechnung und unter der Haftung des jewiligen Instituts.

Zwar kennt die ECSPR eine dementsprechende Regelung nicht. Bei den Regelungen zum vertraglich gebundenen Vermittler handelt es sich aber nur um eine besondere Form der Auslagerung. Die ECSPR enthält auch Regelungen zur Auslagerung. Erwägungsgrund 27 der ECSPR betont zudem, dass

„[i]m Interesse der effizienten und reibungslosen Erbringung von Schwarmfinanzierungsdienstleistungen […] es Schwarmfinanzierungsdienstleistern gestattet sein [sollte], einen Dritten ganz oder teilweise mit ihren betrieblichen Aufgaben zu betrauen, sofern eine solche Auslagerung keine Auswirkungen auf die Qualität der internen Kontrolle […] hat. Die Schwarmfinanzierungsdienstleister sollten jedoch hinsichtlich der ausgelagerten Tätigkeiten für die Einhaltung dieser Verordnung vollständig verantwortlich bleiben.“

Allerdings sind die Anforderungen der ECSPR (geregelt in Artikel 9 der ECSPR) an die Auslagerung sehr rudimentär im Vergleich zu den dezidieren Regelung von KWG und WpIG (konkretisiert in der MaRisk der BaFin und der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565).

Die ECSPR kann hier derart verstanden werden, dass eine vollständige Auslagerung auf Dritte stattfinden kann, solange die Letztverantwortlichkeit beim Schwarmfinanzierungsdienstleister verbleibt und die Qualität der internen Kontrolle des Schwarmfinanzierungsdienstleisters nicht beeinträchtigt wird.
Problematisch ist allerdings, dass die derzeitigen deutschen Crowdfundingplattformen, die als vertraglich gebundener Vermittler tätig sind, in der Regel die Plattform selbst betreiben und nur die regulierte Tätigkeit unter dem Haftungsdach erbringen. Ob diese Aufteilung der Tätigkeit und Verantwortlichkeit auch unter der ECSPR möglich ist, scheint fragwürdig. Nach der ECSPR muss die Schwarmfinanzierungsdienstleistung mithilfe einer Schwarmfinanzierungsplattform, die vom Schwarmfinanzierungsdienstleister betrieben wird, erfolgen. Hier ist daher auf die richtige Ausgestaltung der Zusammenarbeit und Auslagerung zu achten. Ob es möglich sein wird, eine Service-Schwarmfinanzierungsplatform vergleichbar mit der bekannten Service-KVG unter dem Kapitalanlagegesetztbuch einzurichten, bleibt abzuwarten.

4. Sie haben Fragen zur Erlaubnis als Schwarmfinanzierungsdienstleister? 

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