ICO – Neues BaFin Merkblatt zur Herausgabe von Krypto-Token

 Dr. Michael Juenemann, Johannes Wirtz, LL.M., Sascha Lucas

10-2019

Am 16. August 2019 veröffentlichte die BaFin ein neues Merkblatt zur Herausgabe von Krypto-Token (etwa im Wege eines ICO, STO oder TGE) mit Hilfestellungen zu ggf. verbundenen Erlaubnis- und Prospektpflichten.

Im Jahr 2018 erreichten die BaFin zahlreiche Anfragen zur Herausgabe von blockchainbasierten Token (oder auch Coins) und einer damit verbundenen Prospekt- oder Erlaubnispflicht. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, ob die Token ein Wertpapier oder eine Vermögensanlage darstellen oder deren Herausgabe und Handel ein Bankgeschäft oder eine Finanzdienstleistung sind. Mit der rechtlichen Qualifizierung haben wir uns bereits in vergangenen Beiträgen auseinander gesetzt und beraten regelmäßig Mandanten zu dieser aktuellen Fragestellung.

Ein ICO (Initial Coin Offering), häufig auch STO (Security Token Offering) oder TGE (Token Generating Event) genannt, ist eine innovative Methode zur Unternehmensfinanzierung. Im Rahmen eines ICO werden blockchainbasierte Rechte, sogenannte Token oder Coins, ausgegeben und zur Realisierung einer Geschäftsidee durch ein Unternehmen finanzielle Mittel eingeworben. Für diese finanziellen Mittel erhalten Anleger sodann besagte Token oder Coins.

Die BaFin beurteilt, unter der technologieneutralen Anwendung der bestehenden Rechtslage, im jeweiligen Einzelfall, ob ein Token der Prospektpflicht und/oder der Erlaubnispflicht unterliegt. Folglich erreichten die BaFin regelmäßig Anfragen zur rechtlichen Qualifizierung der Token, die deshalb nun dieses Merkblatt gerade auch an ICO-Emittenten und deren Rechtsvertreter richtet.

Hinweise zu Anfragen

In dem Merkblatt verweist die BaFin auf die Anforderung für eine zielführende Anfrage zur Qualifizierung von Token. In den zurückliegenden Anfragen bemängelt die BaFin die oft unvollständigen Unterlagen; es sollen teilweise auch Anfragen gestellt worden sein, ohne dass diesen Unterlagen beigefügt wurden; Andere  Unterlagen, die für regulatorische Einordung erforderlich sind (bspw. White Paper/AGB etc.), seien teils geändert worden, ohne die BaFin entsprechend zu informieren. In wieder anderen Unterlagen hätten sich Aussagen widersprochen oder die Fragen der BaFin wären nicht hinreichend beantwortet worden. Insbesondere diese mangelhaften Antworten auf konkrete Nachfragen scheinen die BaFin gestört zu haben.

Die BaFin erbittet daher für eine zügige Bearbeitung von Anfragen, dass alle relevanten Unterlagen eingereicht und aktuell gehalten werden. Über Änderungen ist die BaFin zu informieren. Zudem muss die Anfrage eine rechtlich begründete Selbsteinschätzung zur rechtlichen Qualifikation enthalten, die sich an dem Hinweisschreiben und dem Merkblatt der BaFin orientieren soll. Außerdem empfiehlt die BaFin frühzeitig Kontakt aufzunehmen, um Zeitplänen und Angebotsfristen bei geplanten ICOs entgegenkommen zu können,. Die Einzelfallprüfung ist oftmals sehr aufwändig, insbesondere im Hinblick auf die Erstellung und Prüfung eines Wertpapier- und Vermögensanlageprospekts. Gerne unterstützen wir bei der Erstellung von BaFin-Anfragen bei geplanten ICOs.

Aussagen zur aufsichtsrechtlichen Einstufung der Token

Die BaFin bestätigt ihre bisherigen Ansichten zu ICOs. Grundsätzlich unterscheidet die BaFin zwischen Utility-Token, Zahlungstoken und Wertpapier(ähnliche) Token. Während Utility-Token häufig aus der Prospekt- und Erlaubnispflicht herausfallen, sind die Zahlungstoken (Currency Token) und Wertpapier(ähnliche) Token (Security Token) regelmäßig hiervon betroffen. Bei Hybrid Token, solche Token, die Eigenschaften mehrerer Tokenkategorien vereinen, ist für die BaFin  im Einzelfall der Schwerpunkt der Funktion der Token ausschlaggebend. 

Die BaFin verdeutlicht nochmals, dass eine reine Benennung des Token nach einer der vorangegangenen Arten für die regulatorische Behandlung nicht maßgeblich ist; entscheidend für die Einstufung ist, welche Rechte tatsächlich mit dem Token verbunden sind.

Wertpapiereigenschaft

Für die Wertpapierqualifikation stellt die BaFin erneut die klassischen Merkmale in den Vordergrund: Übertragbarkeit, Handelbarkeit an den Finanzmärkten und Verkörperung von wertpapierähnlichen Rechten im Token. Zudem verweist die BaFin darauf, dass ein inhaltlich als Vermögensanlage (nach § 1 Abs. 2 VermAnlG (Vermögensanlagegesetz) ausgestalteter Token zum Zeitpunkt der „Tokenisierung“ zum Wertpapier iSd ProspektVO (Prospektverordnung) und WpPG (Wertpapierprospektgesetz) wird. „Tokenisierung“ ist die Abbildung eines bestimmten Rechts auf der Blockchain. Hierdurch wird nach Auffassung der BaFin die Vermögensanlage am Finanzmarkt handelbar und damit zum Wertpapier sui generis, es sei denn, der Token ist nicht frei übertragbar und handelbar. Demnach hat das VermAnlG eine geringe Bedeutung für Token und das Merkblatt der BaFin fokussiert die möglichen Pflichten nach der ProspektVO und dem WpPG. Diese sehen für die Platzierung von Wertpapieren eine Prospektpflicht vor, die somit auch für die Ausgabe von Wertpapier(ähnlichen) Token in Deutschland gilt. Dies gilt auch für Unternehmen, die Ihren Sitz im Ausland haben oder dorthin verlegen. Die BaFin verdeutlicht dabei im Merkblatt nochmals, dass ein uneingeschränktes und öffentliches Angebot im Internet für ein weltweites Publikum zugänglich ist und somit eine Prospektflicht auch in Deutschland besteht.

Erlaubnispflicht

Bereits die Bewerbung vor der erstmaligen Ausgabe von Token sowie deren tatsächliche Emission können erlaubnispflichtig sein. In Betracht kommen insbesondere das Einlagengeschäft, das E-Geld-Geschäft, das Investmentgeschäft sowie verschiedene Finanzdienstleistungen. Relevant ist erneut die Ausgestaltung des Token, mit dem die Tätigkeit vorgenommen wird:

  • Können die Token zum Ausgabepreis zurückgegeben werden, so liegt es nahe, dass das Einlagengeschäft betrieben wird.

  • Verkörpert der gegen Fiatgeld herausgegebene Token einen Anspruch gegen den Emittenten und wird von Dritten zur Bezahlung angenommen, so liegt es nahe, dass der Emittent ein E-Geld-Geschäft betreibt.

  • Werden nach der Ausgabe der Token die eingesammelten Gelder anschließend zum Vorteil des Erwerbers investiert, so liegt es nahe, dass es sich um einen Investmentfonds handelt und der Emittent das Investmentgeschäft betreibt.

  • Handelt es sich um Finanzinstrumente iSd KWG (Kreditwesengesetz) liegen Finanzdienstleistungen nahe, soweit Handel mit den Token betrieben wird. 

Fazit

Aus dem Merkblatt lässt sich der Ansatz der BaFin erkennen, dass sie für Anfragen offen ist und sich gerne mit dem Emittenten abstimmt. Um die hohe Anzahl an Anfragen und eine zügige Bearbeitung zu gewährleisten, müssen diese jedoch vollständig sein sowie eine bestimmte Form und Qualität bieten. Eine besondere Herausforderung stellt dabei die rechtliche Selbsteinschätzung durch nicht anwaltlich beratene Emittenten dar. Zudem ist die rechtliche Bewertung im Fluss (z.B. durch die Umsetzung der fünften Europäischen Geldwäscherichtlinie – AMLD5) und die BaFin wird in Zukunft weitere Merkblätter ergänzen.