Ordregiver løftede ikke bevisbyrden for manglende konkurrence af tekniske årsager.

Faktum

Nationalt Genom Center (’Ordregiver’), der er en styrelse under Sundheds- og Ældreministeriet, gennemførte i sommeren 2019 et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse; en direkte tildeling. Ordregiver begrundede den direkte tildeling med, at kun én bestemt økonomisk aktør kunne levere som følge af manglende konkurrence af tekniske årsager.

Ordregiver meddelte den 8. juli 2019, at Ordregiver havde til hensigt at indgå kontrakt om køb af software til tertiær analyse af data til brug for genetisk analyse. Kontrakten var forud herfor den 4. juli 2019 blevet tildelt en amerikansk virksomhed, Golden Helix, og kontrakt blev indgået mellem parterne den 22. juli 2019.

I starten af august 2019 indgav Euformatics Oy (’Klager’) en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Ordregiver havde handlet i strid med udbudsdirektivets art. 32, stk. 2, litra b(ii), da Klager også kunne levere de pågældende programpakker.

Klager anførte blandt andet, at Klager havde samme kapacitet som Golden Helix samt at Klager tidligere samme år havde leveret et tilsvarende system med skrappere krav til en ordregiver i Finland.

Klager mente desuden, at Ordregiver ikke havde undersøgt markedet for mulige leverandører i tilstrækkelig grad for at fastslå, at der alene eksisterede én bestemt aktør, der kunne levere den udbudte ydelse. Dette var dokumenteret ved, at hverken Klager eller BC Platforms fremgik af listen over kompetente leverandører, som Ordregiver havde udarbejdet, uagtet at begge leverandører, efter klagers opfattelse, kunne levere ydelsen.

Ordregiver nedlagde påstand om, at klagen ikke skulle tages til følge og fastholdt sin vurdering om, at kontrakten af tekniske årsager alene kunne tildeles Golden Helix.

Ordregiver anførte i den forbindelse, at Ordregiver skulle bruge et system, der både kunne varetage en løsning for analyser og en løsning til brug for fortolkning af analyser. Efter samtale med Klager og præsentation af Klagers virksomhed, følte Ordregiver sig bekræftet i, at Klager ikke opfyldte dette.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet henviste indledningsvist til lovbemærkningerne til udbudslovens § 80, der implementerer udbudsdirektivets art. 32, stk. 2, litra b(ii), hvoraf fremgår, at anvendelse af bestemmelsen alene kan ske under ganske særlige omstændigheder. Det følger hertil af praksis, at anvendelse af den snævre undtagelse om tekniske årsager alene kan lade sig gøre, såfremt der foreligger teknisk umulighed eller store tekniske vanskeligheder, jf. f.eks. Klagenævnets kendelse af 19. september 2012, Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Hovedstaden.

Klagenævnet fandt herefter, (i) at Ordregiver alene helt summarisk havde anført, hvorfor betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2 skulle være opfyldt, (ii) at Ordregiver havde gennemført en utilstrækkelig markedsundersøgelse, der ikke godtgjorde, at Ordregivers beslutning om direkte tildeling var berettiget som følge af hverken teknisk umulighed eller store tekniske vanskeligheder og (iii) at Ordregiver hverken havde nøje defineret eller dokumenteret sit standpunkt om, at alene Golden Helix var mulig leverandør, som lovbemærkningerne ellers kræver det.

Klagenævnet tog herefter klagen til følge.

Slutteligt bemærkede klagenævnet med henvisning til lov om Klagenævnet for Udbud § 10, stk. 1, at klagenævnet ikke i sin kendelse tog stilling til sanktionsspørgsmålet. Dette skyldes, at Klager ikke havde nedlagt påstand om sanktionsspørgsmålet, i.e. påstand om annullation af tildelingsbeslutningen som følge af Ordregivers overtrædelse af udbudsreglerne. Af samme årsag kunne klagenævnet ikke pålægge en sanktion.

Bird & Birds kommentar

Adgangen til at foretage en direkte tildeling er yderst begrænset, og det er utvivlsomt ordregivers ansvar, at betingelserne for anvendelse af bestemmelsen om direkte tildeling på grund af manglende konkurrence er opfyldt. Sådan skal det naturligvis også være.

Det kan selvsagt være vanskeligt for en ordregiver at foretage en analyse af, om der vitterligt kun er én mulig leverandør, men at der skal mere til end det Ordregiver gjorde i den konkrete sag, virker åbenlyst.

At Klager ikke havde nedlagt påstand om annullation af tildelingsbeslutningen kan enten være udtryk for et kommercielt bevidst valg eller en fejl.

Hvis der har ligget kommercielle overvejelser bag beslutningen, er det formentlig på grund af hensynet til det snævre marked Klager alt andet lige må operere indenfor. Dertil kommer, at Klager ikke vil kunne få erstatning, da der ikke har været afholdt omkostninger til at udarbejde et tilbud og da Klager ikke kan bevise, at Klager ville have fået tildelt kontrakten, havde der været afholdt et udbud. Det bedste udfald for Klager, ved en annullation, ville derfor være at få chancen for at deltage i et kommende udbud med de risici, dette indebærer.  Det er derfor nærliggende at antage, at Klager har tænkt, at i stedet for at lægge sig ud med en af de få ordregivere, og dermed potentielle kunder, der er, så er det bedre at få konstateret, at der er konkurrence på markedet, så alle andre potentielle kunder rent faktisk afholder udbud i fremtiden.

Er den manglende påstand om annullation ikke et udtryk for en kommerciel beslutning, men en fejl, bliver det naturlige næste spørgsmål, om Klager kan indbringe en ny klage over samme tildeling med påstand om annullation af tildelingen for dermed – måske - at kunne opnå, at kontrakten kan blive ramt af sanktionen ”uden virkning”. Dette vil resultere i et nyt udbud, hvor Klager dermed kan deltage.

Det følger af klagenævnsloven, at såfremt ordregiver offentliggør en profylaksebekendtgørelse og overholder 10 dages stand still perioden inden kontrakten bliver underskrevet, så kan ordregiver ikke blive mødt af sanktionen ”uden virkning”. Af praksis følger det, at hvis man, som ordregiver, har været i ”ond tro” ved udarbejdelsen af profylaksebekendtgørelsen, er man ikke beskyttet. Det ville i givet fald være det, klagenævnet skulle tage stilling til, inden de kunne kende den indgåede kontrakt for ’uden virkning’, og uden den sanktion, kan Klager næppe bruge en annullation til ret meget, da der ikke er mulighed for erstatning, jf. ovenfor. Klagenævnets kendelse må dog, alt andet lige, forstås sådan, at klagenævnet fandt, at Ordregiver har været i ”ond tro” ved indsendelsen af profylaksebekendtgørelsen, og at de derfor ikke vil være beskyttet mod ’uden virkning’.

Hvis der skulle indbringes en ny klage med påstand om annullation, vil der derfor være behov for at tage stilling til, om der er igangsat en frist for klage og i givet fald, hvilken frist der gælder for indbringelsen.

Den normale klagefrist, altså over en tildeling efter udbudslovens afsnit II og III, er 45 kalenderdage efter, at ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse om, at ordregiveren har indgået kontrakten.

Det følger dog også af klagenævnsloven, at hvis en ordregiver har indrykket en profylakse-bekendtgørelse og derefter en bekendtgørelse om kontraktindgåelsen, er klagefristen i stedet 30 kalenderdage.

Hvorvidt Klager er omfattet af 30 eller 45 dages fristen står ikke helt klart. Problemet er, at 30 dages fristen ikke entydigt tager stilling til, om den profylaksebekendtgørelse, den henviser til, er blevet underkendt. Formuleringen af bestemmelsen fremstår som en ren procesbestemmelse på den måde, at den blot henviser til, at der har været en profylaksebekendtgørelse, en kontraktindgåelse og en bekendtgørelse om kontraktindgåelsen. Hvorvidt 30 dages fristen derfor finder anvendelse i en sag som nærværende, fremgår derfor ikke klart.

Det næste spørgsmål der melder sig er, om den generelle 45 dages frist kan finde anvendelse. I bestemmelsen, der regulerer denne frist, henvises til ”udbud eller beslutninger omfattet af udbudslovens afsnit II og III”. I nærværende sag har der jo ikke været afholdt et udbud eller truffet en beslutning omfattet af udbudslovens afsnit II eller III. Klagenævnets kendelse må forstås sådan, at kontrakttildelingen i nærværende sag skulle have været indgået i overensstemmelse med reglerne i udbudslovens afsnit II, men blev det ikke. Det er derfor ikke klart, om 45 dages fristen vil finde anvendelse.

Fristspørgsmålet kan koges ned til følgende: Beskytter 30 og/eller 45 dages fristen en ordregiver, der uberettiget har foretaget en direkte tildeling af en kontrakt – uanset om tildelingen og kontraktunderskrivelsen er sket i god tro eller ej?

Os bekendt har det ikke været behandlet af klagenævnet, ligesom der hverken i forarbejderne eller i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledninger er noget entydigt svar på samspillet mellem de to frister, herunder om 45 dages fristen også kan finde anvendelse ved en uberettiget direkte tildeling.

Det bemærkes for god ordens skyld, at kendelsen ikke indeholder oplysninger om, hvorvidt der er offentliggjort en generel tildelingsbekendtgørelse, der kunne igangsætte en af ovennævnte frister.