Ændringer af udbudsloven trådt i kraft pr. 1.1 2020

 Thomas Thorup Larsen, Victoria Lose

01-2020

Udbudsloven er blevet ændret pr. 1. januar 2020 baseret på det forslag, som Konkurrenceog Forbrugerstyrelsen den 9. juli 2019 sendte i høring. I det følgende ses nærmere på lovforslagets væsentligste indhold og betydning.

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at formålet hermed er at bringe dansk ret i fuld overensstemmelse med direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2015 om offentlige udbud. Dette skyldes, at regeringen den 28. januar 2019 modtog åbningsskrivelse nr. 2018/2270 fra Europa-Kommissionen, hvori der redegøres for en række punkter, hvor det vurderes, at direktivet ikke er implementeret korrekt i dansk ret. Den primære kritik gik på, at flere dele af direktivet ikke var implementeret direkte i lovteksten, men i stedet i forarbejderne til udbudsloven.

De fleste af de ændringer, der er foretaget, har således ikke karakter af ændring af gældende ret, men har derimod blot lovteknisk og præciserende karakter. Der er således navnlig tale om præcisering, hvor de dele af direktivets bestemmelser, som tidligere var gennemført i lovbemærkningerne, i stedet ændres til at fremgå af selve udbudslovens lovtekst.

Vi har valgt at fokusere på de følgende:

Ændringen af udbudslovens § 135, stk. 4, medfører, at der ikke kan ske udelukkelse som følge af, at en ansøger eller tilbudsgiver, der har ubetalt forfalden gæld på over 100.000 kr. til det offentlige, når en sådan ansøger eller en tilbudsgiver har indgået en bindende aftale om tilbagebetaling af de skyldige skatter og afgifter, og at denne i øvrigt er overholdt.

Før ændringen kunne ordregiver vælge ikke at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren havde indgået aftale med inddrivelsesmyndigheden om en afviklingsordning og denne ordning var overholdt.

Det fremgår imidlertid af bemærkningerne til lovforslaget, at der ikke er tale om en ændring af gældende ret, men snarere en præcisering af den eksisterende retstilstand. Dette skyldes, at gæld til offentlige myndigheder, der afvikles i overensstemmelse med en afviklingsordning ikke er ubetalt og forfalden, og dermed ikke omfattet af udbudslovens § 135, stk. 3.

Ved lovændringen er der indsat et nyt stk. 4 i udbudslovens § 138, om "self-cleaning".

Denne bestemmelse fastslår, at en ansøger eller en tilbudsgiver, som ved endelig dom er blevet udelukket fra at deltage i udbudsprocedurer (straffelovens § 79, stk. 1), ikke er berettiget til at gøre brug af muligheden i § 138, stk. 1-3 om self-cleaning, under den udelukkelsesperiode, der følger af dommen.

Self-cleaning er jo generelt accepteret for selv de groveste af udelukkelsesgrundende, men det virker som sådan meget logisk, at self-cleaning ikke kan lade sig gøre, hvis dommen specifikt har forholdt sig til netop spørgsmålet om retten til at deltage i udbudsprocedurer.

Det fastsættes i forlængelse af ovenstående i udbudslovens § 138, stk. 6, at når udelukkelsesperioden ikke er fastsat ved endelig dom, skal ordregiveren udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra at deltage i udbudsprocedurer i 4 år fra afsigelse af den endelige dom eller vedtaget bødeforlæg, hvis der er tale om en udelukkelsesgrund omfattet af § 135, men hvis dommen har sat en længere udelukkelsesperiode, vil denne dog være gældende.

Samme præcisering for varigheden af udelukkelsen er sket i udbudslovens § 138, stk. 7, hvor man på samme måde for de 2 års udelukkelsesgrunde (§ 136, nr. 3 og § 137, stk. 1, nr. 1- 6) præciserer, at man også her kan risikere en længere udelukkelse, hvis dette er fastsat i en dom.

Endelig er der sket en ændring af ordlyden i udbudslovens § 181, stk. 1, om supplerende indkøb uden udbud, altså en af de bestemmelser, som offentlige ordregivere i rigtigt mange udbudte kontrakter på et eller andet tidspunkt har et behov for at vurdere.

Den oprindelige ordlyd var følgende med vores understregning:

"§ 181. Ændringer vedrørende supplerende bygge- og anlægsarbejder,
tjenesteydelser eller vareleverancer fra den oprindelige leverandør anses ikke som
ændringer af grundlæggende elementer i kontrakten, når ændringerne er
nødvendige for gennemførelsen af kontrakten, og når anvendelse af en anden
leverandør

1) ikke kan lade sig gøre uden væsentlig ulempe af økonomisk eller teknisk art og

2) vil forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af ordregiverens
omkostninger."

Her er den understregne tekst ændret til følgende ordlyd:

"1) ikke er mulig af økonomiske eller tekniske årsager og"

Styrelsen anfører her, som mange andre steder, at den foreslåede ændring udelukkende er af EU-lovteknisk karakter, da den nu modsvarer ordlyden i det bagvedliggende direktiv, hvorfor den forventes "ikke at have nogen virkning i forhold til gældende ret".

Styrelsen anfører endvidere, at man med den oprindelige danske ordlyd ikke havde til hensigt at ændre indholdet af den danske bestemmelse i forhold til udbudsdirektivet.

I mangel af retspraksis på området er det som sådan svært at sige, hvilken betydning ændringen af ordlyden måtte have på klagenævnets pådømmelse, men helt objektivt vurderet synes den nye formulering mere restriktiv end den tidligere formulering.

Det er således lidt nemt i høringsforslaget alene at konstatere, at fordi udbudsloven nu svarer til det bagvedliggende udbudsdirektiv, er præciseringen uden betydning i forhold til gældende ret. Det må vel forventes, at de fleste ordregivere, som har vurderet muligheden for supplerende indkøb, netop har gjort dette på baggrund af ordlyden i udbudsloven og ikke ordlyden i det bagvedliggende direktiv.

At lande på den udbudsfritagne side i denne i forvejen svære bestemmelse i § 181, når nu "væsentlig ulempe" ændres til "ikke mulig", er næppe blevet lettere, og idet ordlyden er taget fra direktivet vil en eventuel skærpelse formentligt have bagudrettet virkning og således finde anvendelse på allerede foretagne dispositioner, såfremt der rettidigt indgives klage herover.

På samme måde kan det næppe forventes, at ordregivers mulighed for at bevise sin "gode tro" er blevet bedre, såfremt ordregiver henset til den forbundne usikkerhed om anvendelsen af bestemmelsen har valgt at indsende en bekendtgørelse om frivillig forudgående gennemsigtighed.