Ordregivers pligt til fyldestgørende begrundelse for tildelingsbeslutning

 Thomas Thorup Larsen

06-2019

Klagenævnet for Udbud har den 13. juni 2019 truffet afgørelse om, at ordregiver har pligt til at give forbigåede tilbudsgivere en tilstrækkeligt begrundet redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen.

Faktum

I juni 2018 udbød Rudersdal Kommune, Allerød Kommune og Hørsholm Kommune samt Fredensborg Affald A/S (herefter "ordregiver") en rammeaftale om indkøb af affaldsbeholdere til indsamling af genanvendelige fraktioner. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde ordregiver modtaget tre tilbud fra henholdsvis Plastic Omnium AB, PWS Danmark A/S og Joca Trading A/S.

Efter ordregivers beslutning om tildeling af kontrakten til Plastic Omnium AB, indsendte Joca Trading A/S en klage vedrørende adskillige punkter ved selve udbudsproceduren, herunder konditionsmæssighedsvurderingen af de to øvrige tilbudsgivere, bl.a. fordi en indleveret vareprøve ikke opfyldte materialets krav.

Derudover påstod klager også, at ordregivers begrundelse for tildelingsbeslutning ikke var tilstrækkelig fyldestgørende. Der var i brevet fra ordregiver oplyst om point for de kvalitative kriterier for de berørte tilbudsgivere samt oplysning om, at det vindende tilbud havde ”udmærket sig i forhold til tilbud fra JOCA Trading A/S på pris, fremsendt dokumentation for kvalitet og tilbudt serviceaftaler, mens tilbud fra JOCA Trading A/S har udmærket sig på miljø.” Selve vurderingen, der lå bag de opnåede point, var alene oplyst, for så vidt angår klagers eget tilbud.

Klagenævnet udtaler

Vedrørende vareprøven udtaler klagenævnet, at det ikke var et klart og utvetydig krav, at vareprøven skulle være dokumentation for overholdelse af kravene i udbudsmaterialet, herunder kravspecifikationen. Det fremgik ikke, at ordregiver ville foretage en konditionsmæssighedsvurdering af vareprøven i forhold til samtlige krav i kravspecifikationen, ligesom det ikke fremgik, at manglende opfyldelse af kravene ville føre til, at tilbuddet blev anset for ukonditionsmæssigt.

Derimod fremgik det af udbudsbetingelserne, at der ved evalueringen af vareprøven ville blive lagt vægt på, hvor æstetisk og harmonisk beholderen fremstod, at tømningssituationen var funktionel og robust, samt at konstruktionen af beholderen var udformet med fokus på at gøre beholderne robuste, så de ikke blev ødelagt ved daglig brug, tømning, vind og vejr.

Vedrørende klagers påstand om ordregivers mangelfulde begrundelse udtalte klagenævnet generelt, at en tildelingsbeslutning skal være ledsaget af en tilstrækkelig fyldestgørende begrundelse. Dette betyder, at det skal være muligt for samtlige tilbudsgivere at vurdere, at tilbudsevalueringen er sket i henhold til den evalueringsmetode, der fremgår af udbudsmaterialet.

Derudover udtalte klagenævnet, at en sådan begrundelse almindeligvis må indeholde en pointangivelse samt en forklaring af de centrale elementer, der har været udslagsgivende for bedømmelsen af såvel den vindende tilbudsgiver som den forbigåede.

I det konkrete tilfælde fandt klagenævnet, at der ikke medfulgte nærmere oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og fordele, hvorfor begrundelsen ikke var tilstrækkelig fyldestgørende. Ordregiver fandtes derfor at have handlet i strid med udbudslovens § 71, stk. 4, nr. 2.

Klagenævnet fastslog ved samme lejlighed, at en utilstrækkelig begrundelse i henhold til fast praksis ikke i sig selv kan føre til annullation af tildelingsbeslutningen.

Klagers påstande blev ikke taget til følge udover påstanden om mangelfuld begrundelse, og klager blev derfor påbudt at betale sagsomkostningerne på 30.000 kr.

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen er ikke skelsættende i sit indhold, men det er dog værd at bemærke, at tilbudsgiver i denne sag vurderes konditionsmæssig, uanset at en indleveret vareprøve ikke overholdt materialets krav.

Dette bygger klagenævnet på en konkret vurdering af, hvad formålet med vareprøven i denne sag var, hvilket synes som en ganske pragmatisk tilgang, som næppe altid kan forventes.

Det kan derfor nok anbefales, at man fra start gør det ganske klart, om en vareprøve SKAL være identisk med den, som senere leveres, og om der her kan eller skal ske en vurdering af konditionsmæssigheden, af vareprøven.

Set med tilbudsgiveres øjne er det på samme måde vigtigt at gøre opmærksom på, hvis en vareprøve IKKE overholder kravene, idet man påtænker at levere et produkt, som ikke er identisk med vareprøven i forbindelse med kontrakten, hvis materialet i øvrigt levner mulighed herfor.

For så vidt angår den relative begrundelse til tilbudsgiverne, som klager i denne sag får ret i, kan det bemærkes, at en lovlig gennemført evaluering jo ikke falder med en dårlig eller sparsom begrundelse, idet man under klagesagen eller eventuelt i stand still perioden kan uddybe, hvorfor det materielle resultat af evalueringen er korrekt.

For alle parters skyld er det dog utvivlsomt at foretrække, at ordregiver rent faktisk redegør for de forhold, som man lovligt har tillagt vægt i vurderingen, for at undgå unødige klager og mistanke om urent trav, når processen rent faktisk er gået efter bogen.