Den 14. maj 2019 afsagde retten i Glostrup dom i en sag, hvor K02 var kontraktgrundlaget. Sagen vedrørte levering af et ERP-system (et administrativt it-system, som understøtter kundens forretningsprocesser inden for salg, indkøb, logistik, produktion, økonomi, personale mv). Den aftalte kontraktsum var ca. kr. 21 mio., og inden sagens anlæg havde kunden betalt ca. kr. 55 mio. til leverandøren.

Leverandøren anlagde sag med krav om yderligere betaling af kr. 13.163.071,95. Kunden påstod frifindelse og rejste yderligere et modkrav om leverandørens betaling af kr. 50 mio. Inden sagens hovedforhandling nedsatte kunden dog sit modkrav til kr. 15 mio.

Kunden fik delvis medhold i sit modkrav, idet retten skønsmæssigt nedsatte leverandørens betalingskrav med i alt kr. 8 mio. Retten anvendte et snævert mangelsansvar, hvor kundens ekstraudgifter kun blev dækket, når de tydeligt var relateret til udbedring af mangler.

Kundens ret til erstatning/reduktion på kr. 8 mio. blev fastsat ud fra følgende:

i. skønsmændenes overslag vedrørende omkostninger til udbedring af mangler
ii. de udgifter til udbedring af mangler, som kunden rent faktisk havde afholdt til forskellige konsulentfirmaer
iii. at leverandøren i et mindre omfang havde faktureret kunden for ydelser, der burde have været leveret vederlagsfrit,
iv. at ERP-systemet blev sat i drift, selv om det ikke var klart, hvilket medførte et stort behov for assistance, da det er mere kompliceret at rette fejl og mangler i et system, der er i drift, end i et system, som endnu ikke er i drift.

Kunden skulle i henhold til dommen betale

  • kr. 5.163.071,95 samt renter
  • omkostninger til syn og skøn
  • sagsomkostninger til leverandøren med kr. 3.150.000
  • egne advokatudgifter, retsafgift og berammelsesafgift.

Slutopgørelsen for projektet blev en samlet udgift for kunden på ca. kr. 65 mio. samt yderligere ekstraudgifter/økonomisk tab på mindst kr. 50 mio.

Sagen giver bl.a. indsigt i

i. forhold ved ERP-projekter
ii. leveranceansvar og reklamationspligt i K02
iii. erstatningsgrundlaget ved mangler
iv. afhjælpningsret
v. ansvarsbegrænsningen i K02 samt typer af tab
vi. omkostningsfastsættelse i retssager.

Ad i: Forhold ved ERP-projekter

Sagens beskrivelse af et konkret ERP-projekt giver anledning til nogle generelle kommentarer om kontrakter vedrørende ERP-projekter.

Betydningen af mangler: Under retssagen blev gennemført et omfattende syn og skøn. Selvom kunden efter idriftsættelsen 1. december 2014 fik alvorlige problemer og led betydelige tab, viste skønserklæringen kun en beskeden grad af mangler.

Sagen viser at forhastet idriftsættelse af et ERP-system kan føre til betydelige tab, selv om der kun har været mindre mangler ved leverandørens arbejde. Dette taler for at overveje eventuel brug af proof of concept, afprøvning, pilotdrift, fasevis idriftsættelse og fasevis udrulning.

Kontrakten bør samtidig indeholde stærk regulering af leverandørens rådgivning, planlægning og projektledelse, så leverandøren skal bistå med sikring af forsvarlig idriftsættelse og bære en del af den risiko, der er knyttet til idriftsættelse.

Hypercare/support: Leverandøren skal ofte levere omfattende support til kunden i tiden frem til stabil drift af den endelige løsning er opnået. Udgiften til denne bistand bliver ofte overset.

Et led i sagen var, at kontraktsummen kun omfattede 500 timer til go-live support efter idriftsættelse. Yderligere timer skulle betales i regning. En af forklaringerne på den høje samlede betaling til leverandøren var tilsyneladende, at udgifterne til hypercare og support ikke var en del af kontraktsummen.

Prisforhandling: Der foregår ofte intens prisforhandling før indgåelse af kontrakter om et ERP-projekt. I den konkrete sag blev der forhandlet en mindre reduktion af kontraktsummen, idet kunden samtidig overtog nogle konkrete opgaver.

Sagens forløb viser, at forhandling af kontraktsummen kan give kunden et misvisende beslutningsgrundlag, hvis (i) kontrakten ikke sikrer styr på udgifter til hypercare/support eller (ii) kontrakten lægger opgaver hos kunden, som kunden har beskeden mulighed for at løfte.

Kundens opgaver: ERP-projekter har en så kompleks natur, at kunden ofte er utilstrækkelig forberedt på de omfattende opgaver hos kunden selv samt den forretningsmæssige udfordring af kundens organisation, som projektet indebærer. Det bør derfor være et led i kontraktforhandlingerne, at realismen i krav til kundens bidrag efterprøves grundigt, og kontraktens bestemmelser skal sikre, at leverandøren har ansvaret for en realistisk opgavefordeling.

Kontraktgrundlag: Sagsforløbet viser at K02 er mindre egnet som kontraktgrundlag til denne type projekter. K02's grundlæggende leveranceansvar baseret på fast pris, fast tid og fast ydelse giver ikke de rette værktøj til styring af ERP-projekternes dynamiske samarbejde mellem kunde og leverandør.

Der er behov for et kontraktgrundlag med større fokus på indsatsforpligtelser, så leverandørens ansvar for rådgivning, projektledelse og kvalitetssikring kan benyttes mere aktivt til sikring af projektets gennemførelse samt til bedre overholdelse af de økonomiske rammer. Vi kan i den forbindelse pege på standardkontrakten Virk 17 som et mere egnet kontraktgrundlag.

Ad ii: Leveranceansvar og reklamationspligt

Leverandører anfører ofte, at kundens idriftsættelse automatisk indebærer godkendelse og overtagelse. Der er nu dom for, at dette ikke er tilfældet, når K02 er kontraktgrundlag.

Leveranceansvaret i K02 er udtrykt i kontraktens punkt 3.1, sidste afsnit:

"leverandøren har leveranceansvaret. Dette indebærer, at leverandøren skal levere de ydelser, herunder Programmel, udstyr og Dokumentation, der sammen med kundens eksisterende it-miljø, leverandørens anvisninger om ændringer heri og krav til kundens medvirken, opfylder Leverancebeskrivelsen og Kontrakten i øvrigt."

K02 angiver, at der foretages overtagelsesprøve per fase samt en samlet overtagelsesprøve og driftsprøve for Leverancen som helhed. Det leverede system blev idriftsat 1. december 2014 på et tidspunkt, hvor der ikke var foretaget fuld afprøvning som beskrevet i kontrakten. Der var alene fortaget en sporadisk og mindre systematisk afprøvning på forskellige stadier.

Retten udtalte i sin afgørelse, at leverandørens leveranceansvar ikke var ophørt ved idriftsættelsen den 1. december 2014, samt at kundens reklamationspligt først var indtrådt i januar 2016, hvor der forelå en godkendt afprøvning.

Ad iii: Erstatningsgrundlaget

Mangelvurderingen: Retten vurderede at ERP-systemet, selv om det overordnet set fungerede og var rigtigt tænkt, ikke var klar til at blive sat i drift den 1. december 2014 som sket. Det skyldtes, at der ikke var gennemført afprøvning som beskrevet i parternes aftale.

Den manglende afprøvning medførte, at en række problemer ikke var identificeret og udbedret inden idriftsættelse, herunder manglende performance og utilstrækkelig fejltolerance samt et antal konkrete, funktionelle mangler og mindre fejl. Den manglende afprøvning var dermed den væsentligste årsag til de store problemer, som opstod hos kunden efter idriftsættelsen.

Da ERP-systemet ikke var klar til idriftsættelse den 1. december 2014, fandt retten, at systemet på det tidspunkt var mangelfuldt.

Mangelansvar: I forhold til ansvarsvurderingen afviste retten at

  • leverandørens ansvar skulle lempes som følge af egen skyld, selvom kunden vidste, at idriftsættelse den 1. december 2014 var forbundet med stor usikkerhed og risiko
  • leverandøren i henhold til den kundevenlige K02 kontrakt var underlagt et skærpet culpaansvar, selvom der forelå en ukyndig kunde samt en kyndig leverandør
  • leverandøren havde handlet groft uagtsomt ved ikke at sikre udførelse af delleveranceprøve og overtagelsesprøve som angivet i kontrakten.

Selvom retten afviste et skærpet culpaansvar, lagde retten alligevel til grund, at eksistensen af mangler automatisk udgør et erstatningsgrundlag. Kunden var derfor berettiget til erstatning for tab lidt i perioden frem til en prøve blev bestået i januar 2016.

På dette punkt er dommens præmisser lidt for kortfattede. Som regel vil der være et erstatningsgrundlag, når leverancen er mangelfuld, men dansk ret indeholder ikke et objektivt ansvar for mangler jf. Henrik Udsen, IT-ret, 2. udgave, side 580.

Rådgiveransvar for sizing: Retten afviste endvidere et ansvar for leverandøren i forhold til sizing/infrastruktur. Der kunne ikke gives erstatning for eventuelle mangler vedrørende ERP-systemets infrastruktur, da leverandøren ikke skulle levere infrastrukturen, og der ikke var grundlag for at pålægge leverandøren et særskilt ansvar for den rådgivning, som leverandøren havde ydet ved kundens egen etablering af infrastruktur.

Ad iv: Afhjælpningsret

Leverandøren påberåbte sig under sagen sin afhjælpningsret. Retten fandt her, at projektets konkrete forløb gav kunden ret til at antage bistand fra andre end leverandøren til at udrede og løse problemerne. Leverandørens afhjælpningsret afskar således ikke kunden fra at kræve erstatning for ekstraudgifter til ekstern bistand.

Ad v: Ansvarsbegrænsningen i K02 samt typer af tab

Dommen belyser centrale led i tabsopgørelsen samt den for it-branchen sædvanlige ansvarsfraskrivelse for indirekte tab og følgeskader.

Indirekte tab: K02 punkt 21, andet afsnit indeholder en central ansvarsfraskrivelse:

"Parterne er ikke i noget tilfælde ansvarlig for driftstab, følgeskader eller andet indirekte tab. Tab af data anses for indirekte tab, bortset fra tilfælde, hvor dette skyldes leverandørens Drift eller anden datahåndtering, hvor dette er omfattet af Kontrakten"

Retten fandt, at denne ansvarsfraskrivelse udelukkede kundens krav på erstatning for (i) øgede logistikomkostninger, (ii) konventionalbod til kunder, (iii) ekstra internt tidsforbrug hos kunden. Resultatet undrer ikke i forhold til logistikomkostninger og konventionalbod.

Men det er overraskende, hvis hele det interne tidsforbrug skal kategoriseres som et indirekte tab. Her er dommens præmisser desværre for kortfattede. Udgangspunktet i dansk ret er, at kunden har ret til erstatning for dokumenterede ekstraudgifter i forbindelse med internt tidsforbrug, jf. Henrik Udsen, IT-ret, 2. udgave, side 581-582. Erstatning for internt tidsforbrug stiller dog store krav til kundens dokumentation for ekstraudgifter, så eventuelt kan resultatet kan på dette punkt skyldes, at en sådan dokumentation ikke forelå i sagen.

Ekstern bistand - Konsulentbistand til projektledelse, procesoptimering og oprydning: En del af kundens ekstraudgifter til ekstern bistand vedrørte konsulentbistand til projektledelse, procesoptimering og oprydning. Retten afviste erstatning for disse udgifter, da det pågældende arbejde ikke vedrørte udgifter til udbedring af mangler.

Skønsmæssig afgørelse: Da retten skønsmæssigt nedsatte leverandørens krav med kr. 8 mio. kan det ikke læses ud fra dommen i hvilket konkret omfang retten accepterede kundens opgørelse vedrørende henholdsvis ekstern bistand samt krav på nedslag i fakturabeløb. Alene kravet på eksterne udgifter til udbedring af mangler (afholdte udgifter + skønserklæringens vurdering) oversteg de kr. 8 mio. 

Nedslag i fakturabeløb: Som nævnt ovenfor kan det være vanskeligt for kunden at foretage fakturakontrol, når leverandøren har ret til ekstrafakturering for bistand til hypercare og support. Det er nærmest umuligt at skelne tidsforbrug til afhjælpning af mangler fra tidsforbrug til hypercare/support.

Et led i kundens samlede krav under sagen var den indsigelse mod leverandørens samlede fakturering, at der var faktureret timer, som skulle være leveret uden beregning. Kravet blev ved hovedforhandlingen angivet til et interval (7.000.000 – 15.000.000). Dette krav vedrørte både tilbagesøgning af allerede betalt vederlag samt reduktion af ubetalte fakturaer. Retten fandt, at kunden ikke var afskåret fra tilbagesøgning af allerede betalte beløb.

Ad vi: Sagsomkostninger

Retten pålagde kunden at betale kr. 3.150.000 i sagsomkostninger til leverandøren og endvidere betaling af udgifterne til syn og skøn. Retten lagde vægt på, at kunden oprindelig havde nedlagt selvstændig påstand om leverandørens betaling af kr. 50 mio., men med tabet opgjort på en sådan måde, at leverandøren måtte forholde sig til en bagvedliggende tabsopgørelse på kr. 100 mio.

Afgørelsen viser, at kunder bør være forsigtige med ud fra taktiske overvejelser at inddrage urealistiske krav i deres tabsopgørelse. Ud over egne omkostninger til førelse af sagen, vil de føre til højere tilkendte sagsomkostninger, hvis sagen tabes.

Det vides i skrivende stund ikke, om dommen ankes.

Kontakt hos Bird & Bird

Henvendelse om kontrakter eller tvister vedrørende ERP-projekter kan rettes til

 

Authors

Image of Nicolai Dragsted

Nicolai Dragsted

Senior consultant
Danmark

Ring til mig på: +45 24 46 62 25

Jesper Langemark

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 22 26 20 02