Klagenævnet: Forside og indholdsfortegnelse tæller ikke med i krav til sidetal

Den 25. marts 2019 afsagde Klagenævnet for Udbud en kendelse om krav til begrænsning af sidetal. Hvis andet ikke fremgår af udbudsmaterialet, skal forside og indholdsfortegnelse ikke tælles med i vurderingen af, om et tilbud opfylder de fastsatte krav til begrænsninger af sidetal.

Sagens nærmere omstændigheder

Region Nordjylland (herefter "ordregiver") udbød 17. november 2017 som udbud med forhandling efter udbudslovens afsnit II en entreprise med fem delkontrakter om udførelse af brandsikringsanlæg fordelt på 10 bygningsafsnit.

Det fremgik af udbudsmaterialet, at tilbudsgiver til brug for vurdering af et af underkriterierne skulle vedlægge en beskrivelse af tilbudsgivers serviceorganisation, vagt/tilkaldeordning, og at beskrivelsen maksimalt måtte fylde tre A4-sider.

På samme måde fremgik, at tilbudsgiver til brug for vurdering af et andet underkriterium skulle vedlægge organisationsdiagram, der maksimalt måtte fylde fem A4-sider. Endvidere skulle tilbudsgiver vedlægge CV'er for en række nøglepersoner, som maksimalt hver måtte udgøre tre A4-sider.

Ordregiver modtog tilbud fra Uggerly Installation A/S (herefter "klager") samt tre andre tilbudsgivere. Den 5. juni 2018 besluttede ordregiver at tildele kontrakten til Lindpro A/S.

Klager indgav den 21. juni 2018 klage, hvor der blev nedlagt to påstande. I den første påstand gjorde klager gældende, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 samt §§ 186 og 188 ved at tildele kontrakten til Lindpro A/S, da tilbuddet fra Lindpro A/S ikke opfyldte kravene til begrænsninger af sidetal.

I den anden påstand gjorde klager gældende, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, da beslutningen for tildelingen af kontrakten var behæftet med fejl/åbenbart forkert, da ordregiver havde inddraget materiale, der ikke burde have været inddraget grundet sidetalsbegrænsningen, hvorved der er foretaget en forkert pointdeling.

Klager anførte i den forbindelse at som følge af, at sidebegrænsningen var overskredet i Lindpro A/S' tilbud, skulle ordregiver vurdere denne virksomheds tilbud ud fra de første sider, indtil sidebegrænsningen var nået. Såfremt ordregiver havde vurderet tilbuddet ud fra de første sider, ville Lindpro A/S ikke kunne have opnået 10 point i forhold til de respektive underkriterier.

Klager anførte således, at klager, der netop havde overholdt bestemmelserne om sidebegrænsning, ville have opnået flest point ved evalueringen og dermed været blevet tildelt kontrakten, såfremt kravene var blevet håndhævet af ordregiver.

Ordregiver gjorde hertil gældende, at Lindpro A/S' tilbud overholdte sidebegrænsningerne i udbudsmaterialet, idet forside og indholdsfortegnelsen alene har til formål at hjælpe læseren med at orientere sig i indholdet.

Ordregiver argumenterede således for, at forside og indholdsfortegnelse ikke omfattes af sidebegrænsningen, og derfor ikke skulle medtages ved vurderingen af, om tilbuddet overholder formkravet til tilbuddets omfang.

Ordregiver mente i den forbindelse, at det var naturligt, at det alene er de sider, der beskriver opfyldelse af det efterspurgte, der omfattes af sidebegrænsningerne.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet indleder kendelsen med at henvise til, at det i udbudsbetingelserne var fastsat, at tilbudsgivernes "beskrivelse" af serviceorganisationen højst måtte have et omfang på tre A4-sider, at tilbudsgivernes "organisationsdiagram" højst måtte have et omfang på fem A4-sider, mens at hvert enkelt CV højst måtte have et omfang på tre A4-sider.

Klagenævnet anførte overordnet, at "beskrivelserne" og de afleverede CV'er i tilbuddet fra Lindpro A/S overholdte de fastsatte sidebegrænsninger.

Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at den omstændighed, at tilbuddet vedrørende visse konkrete underkriterier herudover indeholdte forside og indholdsfortegnelse, ikke kan anses for stridende mod bestemmelserne om begrænsning af tilbuddets omfang.

Derfor fik klager ikke medhold i sine påstande, idet klagenævnet ikke tog klagen til følge.

Bird & Birds kommentarer

Indledningsvist må det fastslås, at kendelsen formentligt må anses som udtryk for en fortolkning med generel udbudsretlig relevans.

Af klagenævnets kendelse må det kunne udledes, at såfremt der ikke fremgår andet af udbudsmaterialet, skal forside og indholdsfortegnelsen ikke tælles med i vurderingen af, om tilbuddet opfylder kravene til begrænsninger af sidetal.

Afgørende for klagenævnets vurdering var således, at det var tilbudsgivernes beskrivelse i henhold til de konkrete underkriterier, som var begrænset med hensyn til sidetal, hvilket også understreges af klagenævnets ordvalg om, at tilbuddenes indhold herudover ikke kan anses for stridende mod bestemmelserne om begrænsningen af sidetal.

Bird & Bird vurderer, at kendelsen er udtryk for en pragmatisk måde at løse problemstillingen på, som bl.a. vil være medvirkende til at minimere tidspild, og at kendelsen ikke kunne have fået et andet udfald.

Kendelsen giver derfor anledning til at understrege, at ordregiver altid bør være særdeles præcis i sin formulering af eventuelle krav til eksempelvis begrænsning af sidetal, således at det både for ordregiver og tilbudsgiver fremstår tilstrækkeligt tydeligt hvad og eventuelt i hvilket omfang, der skal vedlægges beskrivelser til brug for vurderingen af det konkrete underkriterium. Det er særligt afgørende, da ordregivers formulering af kravene i udbudsmaterialet kan medføre, at ordregiver bliver forpligtet til at se bort fra et tilbud, såfremt kravene ikke opfyldes.

Det er relevant at overveje om ordregiver i den konkrete situation var forpligtet eller berettiget til at håndhæve deres egen maksimumangivelse af antal sider. Bird & Bird bemærker, at ordregiver selv påpegede dette aspekt, da ordregiver undervejs i sagen gjorde gældende, at det fremgår af udbudsbetingelserne, at såfremt de krævede oplysninger ikke vedlægges i fuldt omfang, og der eksempelvis foreligger en overskridelse af sidebegrænsningerne, medfører dette ikke, at tilbuddet skal betragtes som ukonditionsmæssigt, men at det kunne have indflydelse på tilbudsvurderingen. I den konkrete sag fik det så ikke indflydelse på tilbudsvurderingen.

Hvorvidt denne pragmatiske tilgang til formkrav vil finde anvendelse på andre typer formkrav, siger kendelsen ikke noget om. Det må dog være nærliggende at formode, at en lignende fortolkning vil finde anvendelse på andre typer af formkrav.

Dog må det understreges, at såfremt en ordregiver vælger at se lempeligt på ét formkrav, tilsiger ligebehandlingsprincippet, at dette må gælde for alle og muligvis også for alle sammenlignelige typer af formkrav.