Visse fejl i tilbudsgivers tilbudslister kan rettes

Den 20. august 2018 afsagde Klagenævnet for Udbud en interessant kendelse, som bl.a. omhandler muligheden for at rette visse fejl i tilbudsgiveres tilbudslister. Kendelsen understreger bl.a., at tidspunktet for, hvornår fejlen rettes, er af afgørende betydning.

Sagens kerne

Viborg Kommune gennemførte i sidste halvdel af 2017 et begrænset udbud i henhold til udbudslovens afsnit II af en entreprise vedrørende Viborg Banebro og tildelte efterfølgende opgaven til Kaj Bech.

Aarsleff Rail indgav en klage til Klagenævnet for Udbud bl.a. med påstand om (sagens påstand 1), at det vindende tilbud var ukonditionsmæssigt, idet tilbudsgiveren havde undladt at udfylde og medregne flere poster fra tilbudslisten, hvilket medførte, at disse ikke indgik i den samlede tilbudssum på tilbudslistens forside.

Viborg Kommune bestred at have handlet i strid med udbudslovens ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip, idet kommunen bl.a. anførte, at den manglende medtagelse af en delsum på forsiden af tilbudslisten var udtryk for en regnefejl i det udleverede excelark, men at denne var åbenbar, og at prisen objektivt kunne konstateres i den resterende del af tilbudslisten.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte om en sum, som ikke var anført på forsiden af tilbudslisten, at det ikke udtrykkeligt eller på anden måde klart af udbudsmaterialet fremgik, at en manglende udfyldelse af en delpost på tilbudslistens forside ville indebære, at tilbuddet ikke var konditionsmæssigt.

Da der var indsat et beløb i delsummen ud for post 41 i tilbudslisten, og da den manglende udfyldelse ikke kunne forstås på anden måde, end at posten ved en fejl ikke var blevet overført, indebar kommunens korrektion med den pågældende sum ikke en tilsidesættelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1.

Klagenævnet udtalte om tilbudslistens post 02.01.01 og posterne 13.01.01-13.01.05, at de ligesom posten ovenfor ikke var medregnet i den samlede tilbudssum i Kaj Bechs tilbud.

Posternes enhedspriser var imidlertid udfyldt, hvorfor tilbudslisten ikke kunne forstås på en anden måde end, at der var sket en sammentællingsfejl, hvorfor en korrektion heraf heller ikke i dette tilfælde indebar en tilsidesættelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1.

Klagenævnet konstaterede, at tilbudsgiverens manglende udfyldelse af nogle enkelte poster i tilbudslisten medførte, at tilbuddet indeholdte en afvigelse fra udbudsbetingelserne. Kommunen kapitaliserede posterne til i alt 129.300 kr., hvilket svarede til de priser, som klager, Aarsleff Rail, havde tilbudt for samme poster.

Denne kapitalisering skete forud for tildelingsbeslutningen og efter det oplyste uden forudgående henvendelse til Kaj Bech, og klagenævnet vurderede, at kommunens indregning af beløbet i tilbudssummen heller ikke her kunne anses for at være stridende mod ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1.

Klagenævnet vurderede imidlertid også på kommunens håndtering af en række poster i tilbudslisten, hvor den vindende tilbudsgiver havde anført "inkl.".

Da der ikke i tilbuddet var angivet en enhedspris på disse poster, udgjorde dette en afvigelse fra udbudsbetingelserne, men i modsætning til de øvrige afvigelser havde kommunen ikke kapitaliseret denne forud for tildelingen.

Det kom under sagen frem, at Viborg Kommune på et projektgennemgangsmøde den 30. november 2017, efter tildelingen, bad om, at enhedspriserne blev udfyldt. Kaj Bech oplyste den 10. april 2018, at enhedspriserne for posterne udgjorde mellem kr. 165 til kr. 50.000, men oplyste samtidig, at priserne allerede var inkluderet i tilbuddet.

Klagenævnet vurderede, at det var en tilsidesættelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1, at bygherren på denne måde tillod den vindende tilbudsgiver at tilføje de manglende enhedspriser efter tildelingen.

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen af 20. august 2018 illustrerer, at det på flere punkter ikke er umuligt for en ordregiver at korrigere fejl eller manglende poster i en tilbudsliste, medmindre dette eksplicit fremgår af udbudsbetingelserne.

Idet en fejl naturligvis ikke skal komme en tilbudsgiver til gode, er det åbenbart, at fejlen, hvis den har betydning for evalueringen, skal rettes inden tildelingen, og ikke som i kendelsen bagefter.

Det bemærkes, at kendelsen i forhold til netop dette punkt ikke synes åbenbar rigtig, idet de efterfølgende tilføjede enhedspriser efter det oplyste allerede var medregnet i den samlede tilbudssum (de skulle altså ikke tillægges denne), som ordregiver evaluerede på baggrund af. Selv om fordelingen af priser på de enkelte poster kunne være af interesse i forhold til efterfølgende mængdeændringer, var de ret beset irrelevante for selve evalueringen, og selv en spekulativ fordeling af disse priser ville dermed ikke have ændret på de opnåede point og tildelingen til Kaj Bech.

I forhold til de øvrige korrektioner bemærkes, at sådanne bør ske på baggrund af objektivt konstaterbare priser i tilbudslisten og ved en sædvanlig og sikker kapitalisering af mindre afvigelser, hvorved håndteringen forbliver i overensstemmelse med udbudsreglerne.

Som tommelfingerregel bør en kapitalisering af en post i øvrigt ikke være billigere end den dyreste af de øvrige tilbudsgivers pris på den samme post og formentlig gerne højere, og jo større værdi posten har, desto sværere vil det være at argumentere for lovligheden af korrektionen.

På samme måde kan en manglende post jo i visse tilfælde også være udtryk for en manglende opfyldelse af et mindstekrav, hvis en leverandør fx ikke kan levere den i tilbudslisten anførte ydelse, som der er stillet mindstekrav om, og så vil den eneste rigtige reaktion være at erklære tilbuddet ukonditionsmæssigt.

Selv om klagenævnet efter fast praksis accepterer korrektion af åbenbare regne og skrivefejl, hvor de rigtige summer umiddelbart kan udledes af det oprindelige tilbud, bør man som ordregiver i praksis for god ordens skyld få dette verificeret hos tilbudsgiveren som led i en teknisk afklaring.

En sådan fremgangsmåde er dog mindre tilrådelig i byggesager, hvor tilbudsgiverne efter tilbudslovens § 7 er berettigede til at blive bekendt med de øvriges budsummer og eventuelle forbehold ved åbningen af tilbud. Her kender tilbudsgiverne således hinandens priser på tidspunktet for den tekniske afklaring, og deres tilbagemeldinger kan derfor alt andet lige være farvet af, om de baseret på indsigten i de øvrige tilbud mener, at korrektionen vil få en betydning for tildelingen af kontrakten.

> Tilmeld dig vores nyhedsbrev og få de seneste nyheder, gode råd og invitationer til events