Sjælden EU-domstolsafgørelse vedrørende direkte tildeling uden udbud

28 marts 2018

Mikkel Taanum, Daniel Lassen

Beskyttelse af fortrolige oplysninger og andre sikkerhedsmæssige hensyn fritager ikke for udbudspligt, så længe hensynene kan iagttages i udbudsmaterialet.

Resume

I Østrig håndterede et udbudspligtigt offentligt ejet selskab (ÖS) trykkeri af pas med chip, nødpas, opholdstilladelser, identitetskort, kørekort i kreditkortformat og registreringsattester i kreditkortformat. I 2004 blev selskabet omdannet til et privat ejet selskab, men ifølge østrigsk lovgivning skulle de relevante offentlige myndigheder fortsat få trykt de pågældende dokumenter hos det nu privatejede selskab.

Europa-Kommissionen henvendte sig til Østrig, da Kommissionen mente, at Østrigs direkte tildeling af offentlige tjenesteydelseskontrakter vedrørende trykning af officielle dokumenter var i strid med bestemmelserne i Traktaten, det tidligere tjenesteydelsesdirektiv og det tidligere udbudsdirektiv.

Østrig anførte, at den direkte tildeling var berettiget i Østrigs væsentlige sikkerhedsinteresser, og derfor hverken var omfattet af Traktaten eller udbudsdirektiverne. Østrig var af den opfattelse, at tildelingen bl.a. var "berettiget ud fra nødvendigheden af at beskytte fortrolige oplysninger, at sikre de pågældende dokumenters ægthed og rigtighed…", og at Østrig alene kunne pålægge andre virksomheder end ÖS at overholde sikkerhedskravene ved henvisning til de civilretlige regler, hvorimod national særlovgivning tillagde de offentlige østrigske myndigheder særlige sikkerhedskontrolbeføjelser over for ÖS.

Afgørelse: Kontrakt burde være sendt i udbud

EU-domstolen udtalte, at det "tilkommer medlemsstaterne at fastsætte deres væsentlige sikkerhedsinteresser", men at foranstaltningerne, som medlemsstaterne vedtager som led i legitime nationale hensyn, ikke som helhed er undtaget fra anvendelse af EU-retten. Derudover skal undtagelser til EU-rettens regler, herunder udbudspligt, fortolkes indskrænkende.

Selvom de relevante bestemmelser i de pågældende direktiver overlod medlemsstaterne en vis skønsmargin til at beslutte, "hvilke foranstaltninger, der anses for nødvendige for beskyttelsen af deres væsentlige sikkerhedsinteresser", skal bestemmelserne ikke fortolkes, så de tillader medlemsstaterne kompetence til at fravige udbudsreglerne blot ved at påberåbe sig undtagelserne. Derfor er det medlemsstaten, som påberåber sig undtagelsen, der har bevisbyrden for, at det er nødvendigt at anvende undtagelserne for at beskytte sine væsentlige sikkerhedsinteresser.

Østrig havde ikke godtgjort, at de nødvendige administrative kontroller ikke ville kunne gennemføres over for andre virksomheder end ÖS, eller at kontrollen med overholdelsen af fortroligheden af de oplysninger, der blev fremsendt med henblik på trykningen af dokumenterne, ville blive ringere sikret, hvis trykningen blev betroet andre virksomheder i forbindelse med en udbudsprocedure.

Domstolen lagde i den forbindelse vægt på, at de østrigske myndigheder ville have mulighed for at indsætte klausuler i udbudsmaterialet, som forpligtede tilbudsgiverne til at iagttage en almindelig fortrolighed, samt at udelukke tilbudsgivere, der ikke var i stand til at tilbyde tilstrækkelige garantier med hensyn til overholdelsen af forpligtelsen.

På baggrund af bl.a. ovenstående begrundelse havde Østrig ikke bevist, at formålet ikke kunne være opfyldt ved tildeling af kontrakten efter en udbudsprocedure.

Bird & Birds kommentarer

Selvom det er indlysende, at officielle dokumenter som identitetskort og kørekort mm. skal fremstilles under hensyntagen til særlige krav om fortrolighed og sikkerhed, for at alle kan have tillid til deres ægthed og rigtighed, kan disse betragtninger ikke begrunde, at fremstillingen af sådanne dokumenter »uden nogen som helst form for udbudsprocedure« alene overdrages til én bestemt virksomhed, fordi den vurderes at kunne løfte opgaven.

Sagen var bedømt efter det tidligere udbudsdirektiv, men udfaldet ville utvivlsomt blive det samme efter det nuværende udbudsdirektiv samt efter udbudsloven. Bestemmelserne, som Østrig påberåbte sig vedrørende undtagelser til udbudspligten fra det gamle tjenesteydelsesdirektiv og udbudsdirektiv, er overordnet videreført til det nuværende udbudsdirektivs artikel 15, stk. 3 og implementeret i Danmark ved udbudslovens § 23, nr. 3-4.

Efter EU-domstolens afgørelse må undtagelsen i udbudslovens § 23, nr. 3 vedrørende beskyttelse af væsentlige nationale sikkerhedsinteresser, som ikke kan sikres ved udformning af et udbudsmateriale, forstås som en snæver undtagelse begrænset til mere ekstraordinære tilfælde, end tilfælde hvor hensynet er beskyttelse af fortrolige oplysninger og kontroltilsyn mm.. En stor del af alle offentlige kontrakter er i dag underlagt en eller anden form for sikkerhedsmæssigt hensyn, herunder som følge af behandling af fortrolige oplysninger.

Som EU-domstolen bemærker, giver udbudsreglerne i høj grad mulighed for at inddrage ovenstående hensyn og lignende i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsmaterialet samt i forbindelse med udvælgelsen af egnede tilbudsgivere. Det kan tænkes, at undtagelserne kan anvendes i tilfælde, hvor kontrakten skal holdes hemmelig, hvor der gælder særlige sikkerhedsprocedurer fastsat f.eks. af en efterretningstjeneste, og vilkårene, af hensyn til disses hemmeligholdelse, ikke kan beskrives i udbudsmaterialet, jf. § 23, nr. 4.

EU-domstolens afgørelse stadfæster desuden, at undtagelser til hovedreglen om udbud skal fortolkes indskrænkende. Dette gælder generelt for undtagelsesprocedurerne, hvor der ikke sker forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Ordregivere skal derfor holde sig for øje, at bevisbyrden generelt for undtagelsernes anvendelse er skærpet, samt at bevisbyrden påhviler ordregiver.

> Tilmeld dig vores nyhedsbrev og få de seneste nyheder, gode råd og invitationer til events

Authors

Daniel Lassen

Daniel Lassen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 72 24 12 12

Mikkel Taanum

Associate
Danmark

Ring til mig på: 39 14 16 47