Manglende oplysninger i udbudsbekendtgørelsen førte til annullation, selv om oplysningerne fremgik af det øvrige udbudsmateriale

Klagenævnet gennemfører restriktiv væsentlighedsvurdering for overtrædelse af udbudsreglerne og annullerer beslutning om prækvalifikation.

Sagens kerne

Hillerød Kommune ("Kommunen") udbød i starten af 2018 som begrænset udbud fem rammeaftaler om levering af håndværkerydelser. Den udbudte delkontrakt 2 vedrørte en rammeaftale om levering af tømrerentrepriser. Rammeaftalerne blev udbudt i henhold til afsnit II i udbudsloven.

Udbudsmaterialet var blandt andet opdelt i henholdsvis prækvalifikationsbetingelser og tilbudsbetingelser.

I udbudsbekendtgørelsen havde Kommunen ikke angivet oplysninger om begrænsningen af antallet af ansøgere i det hertil relevante pkt. II.2.9), men kommunen havde i udbudsbekendtgørelsens pkt. III.1.2) vedrørende ”Økonomisk og finansiel kapacitet” og pkt. III.1.3) ”Teknisk og faglig kapacitet” sat en markering og angivet følgende:

"Udvælgelseskriterier som angivet i udbudsmaterialet".

Udbudsbekendtgørelsen indeholdte ikke oplysninger om, hvor mange ansøgere Kommunen havde til hensigt at prækvalificere. Oplysningerne om antal prækvalificerede og fremgangsmåden i forbindelse med udvælgelsen af de bedst egnede ansøgere fremgik imidlertid af de udarbejdede prækvalifikationsbetingelser.

Kommunen prækvalificerede otte ansøgere, som alle blev opfordret til at afgive tilbud på delkontrakt 2. De fravalgte i den forbindelse kommunens eksisterende leverandør gennem de sidste 6 år med henvisning til, at denne ansøgers referencer ikke var blandt de otte bedste.

Selv om den forbigåede ansøger efter henvendelse til kommunen, grundet en mindre fejl, opnåede en lidt bedre vurdering, fandt Kommunen stadig ikke, at ansøgerens referencer var blandt de otte bedste.

Den forbigåede ansøger indgav en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Kommunen havde handlet i strid med udbudslovens § 145, stk. 3., fordi man ikke havde angivet de objektive og ikke-diskriminerende kriterier, som ordregiver ville tillægge vægt i forbindelse med udvælgelsen, samt det maksimale antal ansøgere, som ordregiveren ville prækvalificere, i selve udbudsbekendtgørelsen.

Klagenævnet udtaler

Med henvisning til ordlyden af udbudslovens § 145, stk. 3 samt bilag V, del C, nr. 15 til udbudsdirektivet (Direktiv 2014/24/EU) om oplysninger, der skal angives i udbudsbekendtgørelsen, fandt klagenævnet, at Kommunen havde handlet i strid med såvel udbudslovens § 145, stk. 3 som ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2.

Klagenævnet bemærkede, at uanset, at bemærkningerne til udbudslovens § 145 anvender udtrykket "udbudsmaterialet", som skal ses i sammenhæng med oplistningen i udbudslovens § 24, nr. 36, må det efter en ordlydsfortolkning af udbudslovens § 145, stk. 3, sammenholdt med udbudsdirektivet lægges til grund, at de i udbudslovens § 145 omhandlede oplysninger, skal fremgå af selve udbudsbekendtgørelsen.

På trods af, at Kommunen havde angivet en henvisning til udbudsmaterialet i forhold til udvælgelseskriterierne, kunne ikke føre til en anden vurdering fra klagenævnets side. Det væsentlige i forhold til klagenævnets vurdering var, hvorvidt de krævede oplysninger reelt fremgik af udbudsbekendtgørelsen som foreskrevet i udbudsloven.

Klagenævnet lagde vægt på, at udbudsbekendtgørelsen danner en grundlæggende ramme for udbuddet, og at ansøgere og tilbudsgivere derfor ud fra udbudsbekendtgørelsen alene skal være i stand til at vurdere, hvorvidt det er interessant at deltage i et udbud eller ej.

Samlet kom klagenævnet frem til, at Kommunen havde overtrådt udbudslovens § 145, stk. 3 samt ligebehandlings – og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2. På denne baggrund annullerede klagenævnet Kommunens prækvalifikationsbeslutning.

Bird & Birds kommentarer

På baggrund af kendelsen er det Bird & Birds anbefaling, at ordregivende myndigheder, før en udbudsbekendtgørelse sendes til offentliggørelse, ganske nøje sikrer sig, at udbudslovens og udbudsdirektivets krav til indholdet af selve udbudsbekendtgørelsen er opfyldt, således at dette dokument selvstændigt indeholder de påkrævede oplysninger.

Kendelsen viser desuden, at det ikke er tilstrækkeligt, at udbudsbekendtgørelsen blot indeholder henvisninger til andre steder i udbudsmaterialet, hvor oplysningerne er angivet.

Kravet om angivelse af oplysningerne i udbudsbekendtgørelsen følger direkte af lovteksten og endda også af bilag V til udbudsdirektivet. Det er ud fra en ren formel betragtning ganske forventeligt, at klagenævnet finder, at forholdet er en overtrædelse af udbudsreglerne.

Man kunne dog også, som Hillerød Kommune gjorde, ud fra en mere pragmatisk betragtning med rette argumentere for, at samtlige de påkrævede oplysninger var at finde i det særskilte dokument "prækvalifikationsbetingelserne, som var blevet udarbejdet netop til brug for prækvalifikationen.

Kendelsen lægger sig i slipstrømmen af klagenævnets praksis, hvor overtrædelser af udbudsreglerne medfører annullation, hvis den udbudsretlige overtrædelse indeholder en risiko for, at resultatet af enten en prækvalifikation eller tilbudsevaluering kunne have været blevet et andet.

Det er dog interessant, at klagenævnets væsentlighedsvurdering i sagen fører til, at beslutningen om prækvalifikation skal annulleres, idet Hillerød Kommune efter klagenævnets opfattelse ikke kunne godtgøre, at overtrædelsen ikke havde haft betydning for, hvem der søgte om prækvalifikation, og dermed for udfaldet af udbuddet.

I det konkrete tilfælde virker det som en hypotetisk risiko, at andre ansøgere, såfremt alle oplysninger havde fremgået af udbudsbekendtgørelsen, ville have ansøgt om prækvalifikation allerede fordi, hvilket klagenævnet faktisk anerkender, at alle de nødvendige oplysninger var til stede ved offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, bare i et andet dokument (prækvalifikationsbetingelserne).

Få hjælp til dit udbud 

Bird & Birds udbudsteam kan kontaktes på [email protected], hvis man som ordregivende myndighed er i tvivl om, hvorvidt lovligheden af et igangværende udbud kan problematiseres i lyset af denne kendelse.