Klagenævnet afsiger delkendelse og tillægger klagen opsættende virkning

I en endnu ikke offentliggjort delkendelse af 26. januar 2018 giver Klagenævnet for Udbud opsættende virkning i en sag, der er interessant i forhold til spørgsmålet om klageberettigelse samt i vurderingen af uopsættelighed og interesseafvejning i forbindelse med opsættende virkning.

Klager havde indgivet en klage til Klagenævnet for Udbud over et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet inden aflevering af det endelige tilbud og inden ordregivers tildelingsbeslutning. Klager var fast underleverandør til en prækvalificeret virksomhed, der af strategiske årsager, forud for afgivelse af det første indledende tilbud, valgte at trække sig fra udbudsprocessen.

Klager var i stand til at deltage i udbuddet, da virksomheden selvstændigt opfyldte ordregivers fastsatte mindstekrav til udvælgelse, men som følge af uoverensstemmelser i ordregivers prækvalifikationsmateriale valgte klager at deltage som underleverandør til en anden virksomhed for med sikkerhed at kunne opfylde kravene til udvælgelse.

Klager gjorde gældende, at uoverensstemmelserne i prækvalifikationsmaterialet konkret havde forhindret klager i selv at deltage.
Efter indgivelsen af klageskriftet valgte ordregiver at tildele kontrakten, uagtet, at der allerede var indgivet en klage.

Som følge af tildelingen indgav klager et supplerende klageskrift med angivelse af, at klagen skulle anses som indgivet i stand still-perioden samt med ændret påstand om automatisk opsættende virkning og en ny selvstændig påstand om annullation af ordregivers tildelingsbeslutning.

Klagenævnet gav indledende klager medhold i, at klagen var at anse for indgivet i stand still-perioden og tillagde på denne baggrund klagen automatisk opsættende virkning.

Ordregiver nedlagde påstand om, at klagen skulle afvises som følge af klagers manglende klageberettigelse. Ordregiver henviste til, at det var klagers egen risiko, at den virksomhed, til hvem klager var fast underleverandør, havde valgt at trække sig fra udbudsprocessen, og at klager på denne baggrund ikke kunne anses for at have fornøden retlig interesse til at indbringe sagen for klagenævnet. Klager gjorde gældende, at klager ikke blot var en fast underleverandør til en prækvalificeret virksomhed, men rent faktisk var potentiel deltager i udbuddet.

I klagenævnets delkendelse om opsættende virkning fandt klagenævnet, at klager var klageberettiget, samt at betingelserne for at tillægge klagen opsættende virkning var opfyldt med udsigt til, at klagenævnet i den endelige kendelse vil komme frem til en annullation af ordregivers tildelingsbeslutning.

Klageberettigelse

Klagenævnet behandlede indledende spørgsmålet om, hvorvidt der forelå den fornødne retlige interesse til, at klager kunne anses for klageberettiget. Hertil udtalte klagenævnet, at det faktum, at klager var angivet som fast underleverandør til en udtrædende prækvalificeret deltager, og således ikke længere var deltager i udbuddet, alene beror på den udtrædende virksomheds forhold, hvilket medførte, at klager i sin stilling som underleverandør ikke længere kunne tilskrives retlig interesse, jf. Lov om Klagenævnet for Udbud § 6, stk. 1, nr. 1.

Klagenævnet fandt derimod, at det forhold, at klager selvstændigt var potentiel ansøger til at blive prækvalificeret, og at den eneste grund til, at klager ikke havde ansøgt alene kunne tilskrives uoverensstemmelser i ordregivers udbudsmateriale, medførte, at klager som potentiel ansøger blev anset for at være klageberettiget.

Opsættende virkning

Fumus boni juris
Klagenævnet bemærkede i forhold til klagers påstand om ordregivers fejl i prækvalifikationsmaterialet, at ordregiver har det fulde ansvar for, at udbudsbetingelserne er klare og utvetydige, herunder at udbudsmaterialet ikke indeholder forskellige beskrivelser af de samme krav. Der må ikke kunne opstå berettiget tvivl om indholdet af ordregivers krav.

Klagenævnet fandt, at ordregivers uklare materiale reelt kunne have afholdt potentielle ansøgere, herunder klager, fra at ansøge om prækvalifikation.

Klagenævnet vurderede, at forholdets karakter på det forelagte grundlag vil medføre klagenævnets endelige kendelse om annullation af tildelingsbeslutningen.

På denne baggrund var betingelsen fumus boni juris opfyldt.

Uopsættelighed
Klager havde gjort gældende, at klagers retsstilling ikke tilstrækkeligt ville være beskyttet uden opsættende virkning, da der ikke ville være grundlag for erstatning i tilfælde af, at ordregiver tildelte kontrakten. Klager havde ikke haft og ville ikke få mulighed for at afgive endeligt tilbud og ville derved aldrig have kunnet påvise, at klager skulle have haft tildelt kontrakten.

Med henvisning til klagenævnets kendelse af 27. september 2013, BSN Medical AB mod Region Sjælland, gjorde klager gældende, at der ville blive lidt et alvorligt og uopretteligt tab, i så fald klagen ikke blev tillagt opsættende virkning.

Ordregiver havde blandt andet gjort gældende, at en grundlæggende forudsætning for, at klager ville risikere at lide et alvorligt og uopretteligt tab, er, at det er overvejende sandsynligt, at klager reelt havde mulighed for at få tildelt kontrakten. Dette anbringende blev givet med henvisning til, at den manglende mulighed for at afgive tilbud, efter ordregivers opfattelse, alene var klagers risiko.

Klagenævnet udtalte, at det forhold, at en klager ikke har afgivet tilbud som følge af uklare udbudsbetingelser, ikke i henhold til klagenævnets praksis afskærer muligheden for at betingelsen om uopsættelighed er opfyldt. Tilsvarende gælder i det konkrete tilfælde, hvor udbudsbetingelsernes udformning afholdte klager fra at ansøge.

Klagenævnet fandt således, at betingelsen om uopsættelighed var opfyldt.

Interesseafvejning
Klager havde under sagen gjort gældende, at klager havde en væsentlig interesse i, at klagen blev tillagt opsættende virkning. Med henvisning til kontraktens karakter, der ikke, efter klagers opfattelse, indeholdt ydelser af samfundsmæssig betydning gjorde klager gældende, at ordregiver ikke havde en anerkendelsesværdig interesse i at føre udbuddet til ende, førend klagenævnet har taget stilling til udbuddets lovlighed.

Ordregiver gjorde, på baggrund af en omfattende redegørelse for udbuddets politiske og samfundsmæssige betydning, gældende, at ordregivers interesse i at indgå kontrakten klart oversteg klagers interesse i at få udsat kontraktindgåelsen.

Klagenævnet bemærkede, at hvor der normalt, for ydelser omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, ofte er tale om interesseafvejninger, der trods opfyldelse af fumus og uopsættelighed, vil falde ud til fordel for ordregiveren, er det ikke i den konkrete sag tilfældet.

Trods ordregivers omfattende redegørelse for udbuddets politiske og samfundsmæssige betydning, er de af udbuddet omfattede ydelser allerede i drift i dag, og der er således ikke et akut forsyningsmæssigt behov.

På denne baggrund fandt klagenævnet, at også betingelsen om interesseafvejning var opfyldt.

Samlet set fandt klagenævnet frem til, at samtlige betingelser var opfyldt og tillagde derfor klagen opsættende virkning, med det resultat, at ordregiver ikke kan underskrive kontrakten. Ordregiver har således fået valget mellem at annullere tildelingsbeslutningen for at gennemføre udbuddet på ny eller at føre sagen videre mod en endelig kendelse.

Bird & Bird har ført sagen på vegne af klager.

> Tilmeld dig vores nyhedsbrev og få de seneste nyheder, gode råd og invitationer til events