Grundlæggende elementer kan ikke bortforhandles - heller ikke under forsyningsvirkshedsdirektivet

14 februar 2018

Mikkel Taanum

Klagenævnet for Udbud slår fast, at uanset om et grundlæggende element i et udbud er defineret som et mindstekrav eller ej, så kan det ikke forhandles helt væk under udbuddet. Derudover slår klagenævnet igen fast, at en potentiel leverandør er klageberettiget.

> Tilmeld dig vores nyhedsbrev og få de seneste nyheder, gode råd og invitationer til events

Sagens forløb

Trafikselskabet Movia (Movia) udbød i sommeren 2017, som udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, en rammeaftale om ladeinfrastruktur i byrummet. Aftalen omfattede levering, installation og drift af ladeinfrastrukturen til lejlighedsvis opladning af el-busser samt levering af elektricitet til samme.

Movia prækvalificerede alle tre ansøgere, der alle afleverede tilbud og Movia besluttede at tildele kontrakten til E.On/Heliox efter en række forhandlingsrunder.

Den 2. januar 2018 indgav en fast underleverandør til en af de øvrige tilbudsgivere (ABB A/S, herefter ABB) klage til Klagenævnet for Udbud over udbuddet og anmodede klagenævnet om at tillægge klagen opsættende virkning eller at afgøre sagen i sin helhed, hvilket klagenævnet valgte at gøre.

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at rammekontrakten ville blive tildelt til den tilbudsgiver, der havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud bedømt efter tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor underkriteriet ”økonomi” ville vægte 45 % og underkriteriet ”driftsperformance” ville vægte 55 %.

Det fulgte af udbudsmaterialet, at der ikke ville blive forhandlet om mindstekrav, ligesom det fremgik, at forbehold overfor grundlæggende elementer i udbuddet skulle være frafaldet senest i det endelige tilbud. Ligeledes fremgik det af udbudsbetingelserne, at Movia var forpligtet til at afvise tilbud med forbehold for grundlæggende elementer, eller andre forbehold, der ikke kunne prissættes med den fornødne sikkerhed.

Udbudsmaterialet indeholdt et finansieringskrav – der dog ikke var markeret som et mindstekrav - hvorefter Movia skulle have mulighed for at kunne betale for opstillede ladestandere over en 12 års periode i stedet for som straksbetaling.

Under udbudsprocessen havde Movia imidlertid frafaldet finansieringskravet, således at Movia kunne nøjes med en model, hvorefter de betalte i forbindelse med opstillingen. Efter det foreliggende skyldtes denne ændring, at alle tilbudsgiverne havde protesteret mod finansieringskravet, da det var umuligt for tilbudsgiverne at opfylde.

ABB nedlagde en række påstande, men klagenævnet tog kun stilling til en enkelt påstand, der gik ud på, at Movia havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at frafalde finansieringskravet uden at iværksætte et nyt udbud.

Klagenævnet tog påstanden til følge.

Finansieringskravet var økonomisk meget byrdefuldt for tilbudsgiverne, og ingen af tilbudsgiverne kunne leve op til det. Ved at frafalde kravet ændrede Movia rammerne for kontraktens økonomiske og finansielle gennemførelse, hvorved den økonomiske balance ændredes til tilbudsgivernes fordel på en måde, som det oprindelige udbudsmateriale ikke gav mulighed for. Det påhvilede Movia at bevise, at ændringen af finansieringskravet ikke var egnet til at påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet, samt at ændringen ikke havde virket konkurrenceforvridende i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Denne bevisbyrde kunne Movia ikke løfte.

Klagenævnet slog således fast, at finansieringskravet ikke var et mindstekrav (som ABB ellers havde hævdet), og der kunne derfor forhandles om kravet, men kravet var et grundlæggende element, og det kunne derfor ikke fuldstændig bortforhandles.

Klagenævnet annullerede herefter tildelingsbeslutningen med henvisning til karakteren af den konstaterede overtrædelse.

Klagenævnet havde indledningsvis konstateret, at klageren havde retlig interesse i klagen og derfor havde klageadgang. Herved henvist til, at underleverandører, der er fastlagt på forhånd, kan have retlig interesse i at klage, og til at klageren ifølge sin angivelse ville have haft mulighed for at ansøge om prækvalifikation, hvis finansieringskravet ikke havde været gældende på prækvalifikationstidspunktet og derfor tillige var potentiel leverandør.

Bird & Birds kommentarer

 Det er værd at huske, at ændringer af grundlæggende elementer i et udbudsmateriale udgør ændringer, der efter en konkret vurdering kan påvirke potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i udbudsproceduren, og som kan fordreje konkurrencen. Grundlæggende elementer skal derfor som det klare udgangspunkt ligge fast gennem hele udbudsproceduren, og en ordregiver kan derfor ikke uden videre ændre grundlæggende elementer, efter at udbudsmaterialet er offentliggjort.

Det er Bird & Birds erfaring, at det i praksis relativt ofte sker, at der sent i en udbudsproces fremkommer et ønske om at ændre på et grundlæggende element, og det er nærliggende at foretage en sådan ændring under overholdelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forhold til feltet af prækvalificerede tilbudsgivere. Det må dog alligevel frarådes, da der skal tages hensyn til potentielle tilbudsgivere.

Dette hensyn – til den (fiktive) potentielle tilbudsgiver bliver ofte overset af ordregiver, hvilket tilsyneladende også var tilfældet i denne sag, da man jo havde behandlet alle tre tilbudsgivere lige og gennemsigtigt. Efter Bird & Birds opfattelse er der dog ikke andet at gøre i disse situationer end at annullere udbuddet – hvilket da også var klagenævnets, korrekte, vurdering – uanset det kan virke som en 'efterrationalisering' af en underleverandør, der ikke var en del af det vindende tilbud, at gøre det gældende efter udbuddet er afsluttet. Ikke desto mindre vil det naturligvis være ordregivers ansvar at sørge for, at alle grundlæggende elementer er fastlagt ved udbuddets start.

Den eneste umiddelbare udvej for en ordregiver, der står i en situation, hvor der ønskes en ændring, er at kunne løfte bevisbyrden for, at der ikke er tale om en ændring af et grundlæggende element.

I forhold til indskrænkningerne i en ordregivers mulighed for at ændre på udbudsmaterialet har man i udbudsloven alene en klar regulering i dennes § 66 (samt lignende bestemmelser for konkurrencepræget dialog og innovationspartnerskaber), som i sin ordlyd forbyder forhandling om og ændring af såvel mindstekrav som grundlæggende elementer.

Denne bestemmelse bygger kun til dels på regulering i det bagvedliggende udbudsdirektiv (artikel 29 forbyder alene forhandling om minimumskrav og tildelingskriterier), og i den for sagen relevante bestemmelse, udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 47, er der ikke beskrevet et forbud mod ændring af hverken grundlæggende elementer eller minimumskrav, som klagenævnet imidlertid nu lægger op til.

I lyset af klagenævnets kendelse af 11. juli 2017, Inventarland ApS mod Region Sjælland, hvor klagenævnet alene baseret på ligebehandlingsprincippet (udbudslovens § 2) statuerede et forbud mod ændringer af grundlæggende elementer under et begrænset udbud, synes resultatet imidlertid ganske godt i tråd hermed.

Ordregiversiden indenfor forsyninger vil formentligt begræde, at retstilstanden for ændringer under udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet nu i det hele synes at svare til udbudslovens regulering heraf; altså forbud mod ændring af og forhandling om grundlæggende elementer, herunder mindstekrav.

På positivsiden er der dog nu skabt en vis konsistens for så vidt angår forhandlingsprocessen inden for de to regelsæt, hvilket muligvis kan tages til indtægt for, at udbudslovens regulering må betragtes som en kodificering af hvad der under alle omstændigheder ville gælde under ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

For så vidt angår klageberettigelse, synes klagenævnets afgørelse fuldstændigt i tråd med praksis og efter Bird & Birds opfattelse fuldstændig korrekt. En ordregiver, der ønsker at gøre manglende klageberettigelse gældende, skal således være klar til at kunne bevise, at der ikke er tale om en potentiel leverandør – hvis ikke man kan det, bør påstanden ikke gøres gældende.

> Tilmeld dig vores nyhedsbrev og få de seneste nyheder, gode råd og invitationer til events

Authors

Mikkel Taanum

Associate
Danmark

Ring til mig på: 39 14 16 47