Evaluering af pris og kvalitet på store sortimenter er stadig svært

14 februar 2018

Thomas Thorup Larsen, Daniel Lassen

Klagenævnet afsiger interessant kendelse om muligheden for at foretage ændringer i det oprindelige udbudsmateriale ved overgang til udbud med forhandling. Kendelsen viser desuden, at det stadig kan være yderst svært at evaluere på pris og kvalitet ved udbud af store sortimenter.

> Tilmeld dig vores nyhedsbrev og få de seneste nyheder, gode råd og invitationer til events

Sagens forløb

SKI udbød i april 2016, som offentligt udbud, en 4-årig rammeaftale om levering af fødevarer til offentlige køkkener. Der var tale om et sortimentsudbud med et varesortiment, der omfattede ca. 4.500 varelinjer til en anslået værdi af DKK 1,6 milliarder.

Tildelingskriteriet var det bedste forhold mellem pris og kvalitet på grundlag af underkriterierne "Pris" og "Kvalitet (sensorisk test)". Den sensoriske test skulle gennemføres som test af et antal vareprøver på baggrund af deres konsistens, duft og smag m.m.

Evalueringen af "Pris" var opdelt i to faser, hvor prisen indledende ville blive evalueret på en lineær pointmodel med skalaen 1-5. På baggrund af denne pointscore ville dernæst blive beregnet den score, som underproduktgrupperne som sådan ville indgå med i den samlede evaluering.

Udbuddet var opdelt i kritiske og mindre kritiske varelinjer, og det var beskrevet i udbudsmaterialet, at ved fejl i én eller flere kritiske varelinjer, ville tilbuddet som helhed blive forkastet som ukonditionsmæssigt.

Ved tilbudsfristens udløb, modtog SKI tilbud fra tre virksomheder.

Efter en evaluering af tilbuddene blev samtlige tilbud afvist som ukonditionsmæssige, og SKI overgik, i henhold til udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2, til udbud med forhandling.

I forbindelse med overgangen til udbud med forhandling foretog SKI en ændring i tærsklen for fejl i kritiske og mindre kritiske varelinjer, altså for hvornår fejl medførte tilbuddets ukonditionsmæssighed.

Efter modtagelse af fornyede tilbud og gennemførsel af udbudsprocessen, traf SKI i november 2016 tildelingsbeslutning om tildeling til Hørkram Foodservice A/S.

Den 16. november 2016 indgav én af de to forbigåede tilbudsgivere, Dansk Cater A/S, klage til klagenævnet.

Klager nedlagde påstand 1 om, at SKI havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved under overgangen til udbud med forhandling at have ændret grundlæggende elementer, herunder mindstekrav.

Desuden nedlagde klager påstand 3 og 4 om, at SKI havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved i forhold til underkriteriet "Pris" at have anvendt en evalueringsmodel, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og som ikke var tilstrækkeligt beskrevet i udbudsmaterialet.

Klager gjorde med henvisning til Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. april 2015, Mediq Danmark A/S mod KomUdbud v/Kolding Kommune, gældende, at det ved sortimentsudbud skal sikres, at evalueringen med hensyn til "Pris" er repræsentativ i forhold til det forventede indkøb, f.eks. ved inddragelse af skønnet indkøbsvolumen, og at SKI's vægtning mellem 1 og 5 således ikke var repræsentativ for den økonomiske betydning af de enkelte varelinjer.

Som påstand 5-7 gjorde klager gældende, at SKI i forbindelse med evalueringen af underkriteriet "Kvalitet (sensorisk test)" på flere punkter havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Klager gjorde også gældende, at forholdet var i strid med udbudslovens § 160, da grundlaget for evalueringen af underkriteriet ikke var tilstrækkeligt beskrevet i udbudsmaterialet.

SKI gjorde i forhold til påstand 1 blandt andet gældende, at ændringen i tærsklen for fejl i kritiske varelinjer udgjorde en bagatelagtig ændring, som ikke ville have kunne påvirke potentielle tilbudsgivere til at afgive tilbud. SKI anførte, at ændringen var saglig, hvilket blev belyst af, at ingen af tilbudsgiverne i det oprindelige offentlige udbud havde afgivet konditionsmæssige tilbud.

I forhold til påstand 3 og 4 gjorde SKI sammenfattende gældende, at evalueringsmodellen var fastsat på sagligt grundlag, således at der ikke var grundlag for at tilsidesætte evalueringen i medfør af udbudslovens § 160, stk. 2. Modellen fremgik, efter SKI's opfattelse, klart af udbudsmaterialet og var i overensstemmelse med klagenævnets praksis. Vægtningen mellem 1 og 5 var på baggrund af en grundig markedsundersøgelse tilstrækkelig til at opnå den ønskede differentiering mellem de enkelte varelinjer i sortimentet.

SKI's anbringender i relation til påstand 5-7 gik på, at evalueringen som følge af brugertest, var forløbet ensartet og i overensstemmelse med udbudsreglerne, og at det faktum, at ens varer havde opnået forskellige point skyldtes tilbudsgivernes egne behandlinger og udvælgelser af vareprøverne.

Desuden gjorde SKI gældende, at vareprøverne anvendt til test udgjorde et repræsentativt udsnit af sortimentet, at evaluering var tilstrækkeligt beskrevet i udbudsmaterialet, og at evalueringen var blevet gennemført efter de parametre, som havde været beskrevet i udbudsmaterialet.

Klagenævnet tog ikke påstand 1 til følge, men fandt at der i forhold til påstand 3 samt 5-7 var handlet i strid med udbudsreglerne, hvorfor disse påstande blev taget til følge. Klagenævnet annullerede på denne baggrund SKI tildelingsbeslutning.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet fandt i forhold til påstand 1, at ændringerne var sket på SKI's eget initiativ efter overgangen til udbud med forhandling, men inden gennemførsel af forhandlingerne. På denne baggrund fandt klagenævnet ikke, at der var sket en overtrædelse af udbudslovens § 66, stk. 2, da ændringerne ikke var sket som led i forhandlinger.

I forhold til hvorvidt ændringerne var ændringer af grundlæggende elementer, lagde klagenævnet vægt på, at ændringer ikke var af juridiske eller funktionel karakter, og at lempelsen af kravene i det oprindelige udbudsmateriale havde til hensigt at øge den faktiske konkurrence. Desuden bemærkede klagenævnet, at ændring af mindstekrav, i et tilfælde som det konkrete, kun som "klart udgangspunkt" vil kunne karakteriseres som en ændring af grundlæggende elementer.

Klagenævnet fandt på denne baggrund ej heller, at ændringerne konkret havde karakter af ændringer af grundlæggende elementer.

Til påstand 3 udtalte klagenævnet, at der ikke i udbuddet fremgik oplysninger om forventede forbrug pr. varelinje. Klagenævnet fandt ikke, at varelinjernes indirekte vægtning på produktundergruppeniveau var egnet til at reflektere det forventede indkøb. Modellen var på denne baggrund ikke egnet til at identificere tilbuddet med det bedste forhold mellem pris og kvalitet og blev således fundet i strid med udbudslovens § 2.

I sin vurdering af påstand 5-7 havde klagenævnet opdelt sin vurdering i to dele 1) var testningen retvisende og 2) var vareprøverne udvalgt repræsentativt?

Klagenævnet bemærkede til, 1) at Hørkram og Dansk Cater på et betydeligt antal vareprøver havde tilbudt ens varer, og at næsten halvdelen af disse ens varer i evalueringen var blevet tildelt forskellige antal point. Klagenævnet fandt hertil ikke, at det var sandsynligt, at disse forhold i det væsentlige skyldtes tilbudsgivernes ukorrekte behandling af egne varer, som anført af SKI. Klagenævnet vurderede, at de forskellige bedømmelser derimod skyldtes mangelfulde forhold ved tilbudsevalueringen.

I forhold til 2) fandt klagenævnet, at SKI ikke, på trods af det relativt store antal vareprøver, havde foretaget et repræsentativt udsnit af de tilbudte varer, som ellers beskrevet i udbudsbetingelserne. Da den kvalitetsmæssige evaluering ikke blev foretaget på grundlag af et repræsentativt udvalg af vareprøver, fandt klagenævnet, at evalueringen ikke kunne bidrage til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Bird & Birds kommentarer

Der er tale om på mange måder en spændende kendelse med flere interessante elementer.

I forhold til klagers påstand 1 og spørgsmålet om overgang til udbud med forhandling på ryggen af et annulleret offentligt udbud kan det konstateres, at klagenævnet fastholder sin holdning fra kendelse af 11. juli 2017, Inventarland ApS mod Region Sjælland, hvorefter man uden for de dialogbaserede udbud godt kan ændre på mindstekrav, så længe disse ikke udgør grundlæggende elementer.

Man bør her huske på, at det efterfølgende udbud i princippet er et selvstændigt udbud, men det virker dog meget logisk, at man her iagttager de samme principper i forhold til ændringer af det oprindelige udbudsmateriale, så længe der er tale om ændringer, der foretages inden igangsættelsen af det nye udbud (forhandlingsudbuddet).

Det er ikke ganske klart, hvorfor klagenævnet finder det nødvendigt at supplere deres argumentation med en henvisning til udbudslovens § 66, stk. 5, hvorefter ordregiveren ikke må ”foretage ændringer i de grundlæggende elementer i det oprindelig udsendte udbudsmateriale”, da denne vedrører ændringer under forhandlingen, men i det mindste er klagenævnets holdning klar:

Ved overgang til udbud med forhandling efter en fejlslagen udbudsprocedure, jf. § 61, stk. 1, nr. 2, må en ordregiver i forhold til det oprindelige udbudsgrundlag ikke ændre på grundlæggende elementer, men heller ikke på mindstekrav, medmindre sidstnævnte undtagelsesvis ikke kan siges at udgøre grundlæggende elementer.

I forhold til klagens påstand 3 henvises til kendelsen og den heri beskrevne sindrige evalueringsmodel på pris. Her skulle der angiveligt bydes ind med enhedspriser på de enkelte varelinjer, og vægtningen af prisen på de enkelte linjer i forhold til den samlede evaluering var dels afhængig af vægten (1-5) af den produktundergruppe, som varen tilhørte, men også afhængig af om der var tale om en undergruppe med få eller mange varer, idet scoren på undergruppen beroede på et gennemsnit af scoren på samtlige varelinjer i gruppen.

At modellen falder med henvisning til klagenævnets efterhånden meget fasttømrede holdning til, at en ordregiver i udbud af store sortimenter bør gøre en indsats for, at tilbudslisten afspejler det forventede indkøbsmønster og -volumen på de enkelte varer, og at en fravigelse heraf kræver en rigtig god forklaring og begrundelse, var i denne sag måske forventeligt.
Forklaringen på, at der i denne sag skulle gælde noget andet, lykkedes i hvert fald ikke, men klagenævnet synes dog alligevel at komme med et supplerende udsagn, som næppe altid kan anses som rigtigt.

Klagenævnet anfører nemlig om det forhold, at de enkelte undergruppers vægtning til dels afhang af "en vurdering af undergruppens vigtighed for SKI’s Kunder..", at dette element "efter sin ordlyd uden betydning for prisen på den udbudte ydelse, idet det ikke har indflydelse på størrelsen af det beløb, kunderne skal betale for de udbudte varer eller kundernes omkostninger mv. Ved at inddrage dette element ved fastsættelsen af vægtningen for den enkelte produktgruppe har SKI således inddraget et element i evalueringen efter underkriteriet ”Pris”, der ikke er egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud."

Klagenævnets holdning er forståelig. Ud fra et økonomisk udgangspunkt er et tilbud, som efter 4 år vil medføre, at ordregiver i alt betaler fx kr. 100.000 utvivlsomt være dyrere end et tilbud med en tilsvarende pris på kr.99.990, men hvis gennemsigtigt er beskrevet, bør det dog være muligt at differentiere i de indkomne priser baseret på mere end blot volumen.

Dette kunne fx være tilfældet, hvis en ordregiver tillægger det særligt vægt, at der tilbydes gunstige priser på økologiske produkter i håbet om at påvirke indkøbsmønstret i kontraktens løbetid. En sådan model bør stadig kunne lade sig gøre, uanset at vægtningen af økologiske produkter her ikke vil modsvare et hidtidigt indkøbsmønster eller de økologiske produkters samlede værdi i forhold til resten af indkøbet.

Man må håbe, at klagenævnet med det noget kategoriske udsagn ikke har lukket for en sådan differentiering af priser, uagtet at mange ordregivere baseret på den nye kendelse nok vil være forsigtige med at tilvælge en model, som baserer sig på andet end forventet indkøbsvolumen.

I relation til påstand 5-7 skal det anføres, at klagenævnet ikke herved har talt imod, at man som rådgiver, hvis man ønsker at lave kvalitetsvurdering af et bredt sortiment, kan nøjes med at forlange vareprøver for et repræsentativt udvalg heraf.

I den konkrete sag virker det som om, at SKI havde gjort et meget stort forarbejde, herunder med forudgående vurdering fra BDO Statsautoriserede Revisorer, som fandt, at metoden "indeholdt et konfidensinterval på 95 % og dermed alene en fejlmargin på 5 %".

Dette noget tekniske udsagn er svært (for en jurist) at modsige, og det gør klagenævnet da heller ikke, men klagenævnet konstaterer dog, at der fx ikke evalueres på vareprøver af "fersk kød", selv om dette produkt udgør en meget stor del af de vigtigste af højt vægtede hoved- og undergrupper.

Evalueringen udgjorde derfor - på trods af, at den faktisk omfattede et "relativt store antal vareprøver" – derfor ikke "et repræsentativt udsnit af de tilbudte varer, således som dette blev fastsat i udbudsbetingelserne".

> Tilmeld dig vores nyhedsbrev og få de seneste nyheder, gode råd og invitationer til events

Authors

Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49
Daniel Lassen

Daniel Lassen

Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 72 24 12 12