Tilbud tog ikke forbehold over for grundlæggende elementer i udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet

Klagenævnet anvender en helhedsvurdering af det samlede udbudsmateriale, når nævnet tager stilling til, hvorvidt et tilbud tager forbehold for grundlæggende elementer. Som eksempel kan et notat fra spørgsmål svar i udbud med forhandling få afgørende betydning for en kommende tvist vedrørende forståelsen af udbudsmaterialet.

Faktum

HOFOR A/S udbød, som udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet (direktiv 2014/25/EU), en kontrakt vedrørende konvertering af varmeværk med udskiftning af eksisterende dampkedler med yderligere optioner.

HOFOR A/S prækvalificerede tre tilbudsgivere deriblandt Varmodan A/S og Dansk Energi Service A/S. Alle deltagere afgav indledende og reviderede tilbud inden udløbet af tilbudsfristen.

HOFOR A/S valgte den 25. november 2016 at tildele kontrakten til Varmodan A/S, hvorefter Dansk Energi Service A/S klagede over tildelingen.

Dansk Energi Service A/S mente, at HOFOR A/S var uberettiget til at tage Varmodan A/S' tilbud i betragtning, i første omgang (påstand 1) fordi der var tale om et alternativt tilbud, hvilket udbudsmaterialet ikke gav adgang til, og i anden omgang (påstand 2) fordi det beskrevne alternativ måtte anses som et forbehold for grundlæggende elementer i udbuddet.

For så vidt angik påstand 2, var luftindtaget (blæserne) i udbudsmaterialet på to tegninger vist som placeret over kedlerne, men af Varmodan A/S' tilbud indgik et særskilt bilag med overskriften "Alternativ løsning", hvor det var beskrevet, at luftindtaget kunne "monteres til gulvet".

Dansk Energi Service A/S anførte på den baggrund, at "det klart fremgik af udbudsmaterialet, herunder tegningerne, at forbrændingsluften skulle tages via det eksisterende luftindtag og føres til blæserne, der er placeret i galleri over kedlerne".

Under udbudsfasen havde HOFOR A/S udsendt et notat i forbindelse med spørgsmål/svar til udbudsmaterialet vedrørende anderledes placering af kedler end skitseret på opstillingsplanen. HOFOR A/S havde henvist til "afsnit 2.9 Layout og adgangsforhold", hvor det fremgik, at det var "tilladt at komme med nyt designforslag", hvilket i følge HOFOR A/S bekræftede, at placeringen af blæserne indgik som et konkurrenceparameter med mulighed for forskellige løsninger" under delkriteriet "Layout".

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet slog indledningsvist fast, at udbuddet var et forhandlingsudbud under forsyningsvirksomhedsdirektivet, og et af konkurrenceparametrene var delkriteriet "Layout" til underkriteriet "Teknisk Løsning".

HOFOR A/S havde i de tekniske specifikationer og tegningsmaterialet beskrevet og skitseret en løsning, som alene viste en placering for blæserne i et galleri over kedlerne. Det fremgik således ikke, "at den beskrevne placering af blæserne ikke" kunne fraviges.

Ved afgørelsen lagde Klagenævnet vægt på en helhedsbedømmelse af "udbuddets karakter, indholdet af udbudsmaterialet, herunder beskrivelsen af det udbudte, det fastlagte konkurrenceparameter om "Layout" og HOFOR A/S’ svar på spørgsmål 1".

Klagenævnet fandt på den baggrund, at den skitserede placering af forbrændingsluftblæserne ikke kunne "anses for et mindstekrav og heller[…] ikke for et sådant grundlæggende element i beskrivelsen af det udbudte, at Varmodan A/S’ forslag om en anderledes placering må anses for et forbehold for mindstekrav eller for grundlæggende elementer i udbudsgrundlaget".

Klagenævnet konkluderede, at så længe forslaget "ikke fraviger mindstekrav eller grundlæggende elementer i udbudsgrundlaget, er der ikke tale om et alternativt tilbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 64".

Baseret på denne konklusion var der ikke var grundlag for at tage hverken påstand 1 eller 2 til følge.

Bird & Birds kommentarer

Klagenævnet fastslår indledningsvis det ganske sunde princip om, at det må være realiteten, der er afgørende, når man vurderer, om en tilbudsgiver er fremkommet med et såkaldt "alternativt tilbud", når udbudsmaterialet klart ikke tillader dette.

I denne sag, hvor tilbuddet efter klagenævnets bedømmelse hverken fraveg mindstekrav eller grundlæggende elementer i udbudsgrundlaget, ville det da også være en unødig formalisme at bedømme dette alene baseret på tilbudsgivers egen betegnelse heraf.

Havde der reelt været tale om et alternativt tilbud, eller havde den pågældende tilbudsgiver rent faktisk tilbudt såvel en primær som en alternativ løsning, som ordregiver frit kunne vælge imellem, havde dette selvfølgelig været utvivlsomt problematisk.

I forhold til sagens påstand 2 – var der tale om et lovligt forbehold – er sagen dog en kærkommen anledning til at gøre såvel ordregivere som tilbudsgivere opmærksomme på den ubalance, som mange udbudsmaterialer baseret på praksis har i forhold til behandlingen af forbehold.

Ubalancen består i, at en ordregiver baseret på udbudsbetingelsernes ordlyd og klagenævnets faste praksis, som nu også er bekræftet i forhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet, ikke er berettiget til at acceptere forbehold for grundlæggende elementer, ufravigelige mindstekrav eller forbehold, der ikke kan kapitaliseres, eller på anden måde tillægges negativ vægt i evalueringen.

Ordregiver er dog på den anden side i det hele "berettiget – men ikke forpligtet – til at afvise tilbud, der indeholder forbehold til tilbudsmaterialet", jf. udbudsbetingelsernes pkt. 2.2.2 og klagenævnets praksis i øvrigt.

Overvejer man i lyset af ovennævnte som tilbudsgiver at foreslå et billigere/bedre/mere økonomisk alternativ i form af et tilbud med forbehold til udbudsmaterialet, er tilbudsgivers opgave imidlertid markant sværere end ordregivers og klagenævnets opgave forbundet med den i princippet ren juridiske vurdering af, om et fraveget element må anses som grundlæggende element.

Tilbudsgiver må nemlig acceptere, at selv forbehold på grænsen af det bagatelagtige vil kunne medføre afvisning, hvorfor det supplerende til det ovennævnte skal overvejes, om man tør løbe an på, at ordregivers diskretionære ret til afvisning ikke bliver brugt imod en.

Fx hvis der er meget tæt løb mellem tilbuddene, eller pilen peger på tilbudsgiveren med forbehold, og ordregivers præference baseret på (saglige) hensyn i højere grad peger på et konkurrerende tilbud.

Ordregivers valgfrihed er i denne situation utvivlsomt lovlig, men som ordregiver bør man gøre sig klart, at den beskrevne ubalance godt kan medføre, at tilbudsgiverne er noget mindre risikovillige, når det mindste forbehold i princippet kan medføre afvisning.

Har man som her et udbud med forhandling, kunne man sagtens bruge første forhandlingsrunde til at tilgodese dette element, således at tilbudsgiverne i første forhandlingsrunde havde mulighed for at komme med alternativerne og drøfte med ordregiver, om de påtænkte forbehold er helt udelukkede eller acceptable – uden ansvar for ordregiver selvfølgelig.

Et sådan hensyn forudsætter dog, at ordregiver ikke vælger den fremgangsmåde, som er eksplicit beskrevet i udbudslovens § 62, stk. 2, nr. 1, og anfører, at man forbeholder sig retten til at tildele uden forhandling, idet forbehold for grundlæggende elementer ved fravalg af forhandlingen utvivlsomt SKAL medføre afvisning, og mindre forbehold KAN medføre afvisning.