Overholdelsen af mindstekrav skulle ikke dokumenteres på tilbudstidspunktet

31 august 2017

Thomas Thorup Larsen

Ordregivers mulighed for at undgå at skulle kontrollere det tilbudtes overholdelse af mindstekrav samt ordregivers skønsmæssige frihed til at lægge et tilbuds oplysninger herom uprøvet til grund bekræftes i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. august 2017 - denne gang uden for området af de brede sortimenter.

Faktum

Transport-, Bygnings- og Boligministeriet gennemførte et offentligt udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17 af en 10-årig kontrakt med mulighed for forlængelse i op til 2 år vedrørende færgebetjening af Bornholm, herunder færgeruterne Rønne-Ystad og Rønne-Køge.

Tildelingskriteriet var "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", og kontrakten blev efter endt udbudsforretning tildelt Mols-Linien.

Efter en henvendelse fra den tidligere leverandør af færgebetjeningen på Bornholm, Danske Færger A/S, om at Mols-Liniens tilbud var ukonditionsmæssigt i forhold til opfyldelse af kontrakten, rådførte ministeriet sig med en teknisk rådgiver for at kontrollere Mols-Liniens tilbud. Denne kontrol førte ikke til, at ministeriet fandt Mols-Liniens tilbud ukonditionsmæssigt, og man valgte derfor at fastholde tildelingen af kontrakten til Mols-Linien.

Danske Færger A/S klagede til Klagenævnet for Udbud og henviste her til sin egen tekniske rådgiver, der ved sin gennemgang af Mols-Liniens tilbud var kommet til frem, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt på en række punkter, idet det tilbudte ikke overholdt flere materielle mindstekrav.

Klagen indeholder et omfattende antal påstande, hvoraf hovedparten angår, at ministeriet ikke havde været berettiget til at tildele kontrakten til Mols-Linien, da det tilbudte på flere punkter efter klagers opfattelse ikke overholdt de stillede mindstekrav.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtaler i forhold til klagers påstand om, at Mols-Liniens tilbud på flere punkter var ukonditionsmæssigt, at et afgivet tilbud skal evalueres på grundlag af tilbuddets indhold, og at ordregiver alene er forpligtet til at kontrollere et tilbuds oplysninger, hvis der foreligger særlige omstændigheder, som giver anledning til en sådan kontrol.

Behovet for en sådan kontrol beror på ordregivers skønsmæssige vurdering, og klagenævnet tilsidesætter ikke ordregivers skøn til fordel for sit eget.

Klagenævnet fandt ikke, at der var grund til at ordregiver på tidspunktet for tildeling skulle betvivle Mols-Liniens tilbud som konditionsmæssigt.

Klagenævnet tillagde for flere af de påberåbte forhold vægt på, at det i tilbuddet tydeligt var anført, at Mols-Linien i sit tilbud - ud over at oplyse, at alle krav i Ydelsesspecifikationen opfyldes - specifikt havde oplyst, at færgerne ”efter tildeling af kontrakten og inden driftsstart [vil] blive tilpasset/ombygget, så de[n] efterlever alle Ydelsesspecifikationens krav”.

Klagenævnet udtaler, at såfremt det modsatte senere viser sig, er det ikke en tvist mellem parterne, der er omfattet af denne klagesag, da spørgsmålet er et rent kontraktretligt anliggende, der ligger udenfor klagenævnets kompetence.

Bird & Birds kommentarer

Blandt andet set i lyset af klagenævnets kendelse af 18. maj 2017 Scan Office A/S mod Moderniseringsstyrelsen, der tillægger ordregiver et betydeligt rum til at tilrettelægge udbud på den mest hensigtsmæssige måde, og som tillægger ordregiver et betydeligt råderum i forbindelse med udbud af store sortimenter, er denne kendelse interessant.

I denne kendelse tillægger klagenævnet i en dyr, men på visse områder mere afgrænset anskaffelse, ligeledes ordregiver et betydeligt råderum i forhold til at skrive sig ud af en undersøgelsespligt og den skønsmæssige vurdering af, hvornår der er grundlag for at foretage kontrol af tilbuds konditionsmæssighed.

Man kan som ordregiver herefter også uden for området af de store sortimenter gennem en hensigtsmæssig formulering af sine udbudsbetingelser i realiteten sørge for, at man stort set ikke behøver at undersøge, om det tilbudte i det hele taget lever op til de stillede krav.

Baseret på denne kendelse kan det i hvert fald konkluderes, at klagenævnet nu i flere tilfælde har sat en tyk streg under, at det må være op til ordregiver fra start at vurdere om der er behov for at få dokumenteret overholdelsen af mindstekrav, at en ordregiver ganske lovligt kan skyde denne undersøgelse til efter kontraktens indgåelse, og at der, selv hvis dokumentation for overholdelsen af mindstekrav er påkrævet, skal ganske meget til, før klagenævnet vil tilsidesætte en ordregivers skøn over, at de modtagne oplysninger må stå til troende.

Som ordregiver må man dog ikke være blind for, at om end man således kan komme helskindet gennem udbudsprocessen og alene lade dette være et kontraktuelt problem mellem parterne, så kan en tilbudsgivers efterfølgende manglende overholdelse af et mindstekrav jo være ganske alvorlig.

Forholdet kan måske ikke i praksis berigtiges, og selv om ophævelse af kontrakten er berettiget, er det næppe en attraktiv løsning, og en accept af denne mangel kan efter omstændighederne, hvis der er tale om et grundlæggende element, kunne anses som en udbudspligtig ændring af kontrakten, jf. udbudslovens § 178 og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89, stk. 4.

Authors

Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49