Ordregiver skal ikke offentliggøre hele evalueringsmetoden i udbudsmaterialet

17 august 2017

Thomas Thorup Larsen, Mathilde Dahl Svendsen

Klagenævnet fortolker i sin nye kendelse på udbudslovens krav i § 160 til forudgående beskrivelse af evalueringsmetoden. I en sag indbragt af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fastslår klagenævnet, at ordregiver ikke har pligt til at offentliggøre hele evalueringsmetoden i udbudsmaterialet, og at ordregiver derfor ved anvendelse af en lineær pointmodel for underkriteriet pris, som var beskrevet i udbudsmaterialet, konkret kunne undlade at offentliggøre selve hældningsgraden. Hældningen og derved pointmodellens spænd samt nulpunkt kunne fastsættes efter modtagelse af tilbuddene under hensyntagen til den forventede prisspredning og de faktisk indkomne tilbud justeret for unormalt høje eller lave priser.

Faktum

Region Midtjylland gennemførte et udbud af rammeaftale om køb af anæstesiapparater og anæstesimonitorer. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen indgav klage til klagenævnet, da regionen efter styrelsens opfattelse ikke i udbudsmaterialet havde beskrevet evalueringsmetoden i overensstemmelse med udbudslovens § 160.

Regionen havde offentliggjort vægtningen mellem underkriterierne og havde i relation til evalueringen af priskriteriet angivet, at evalueringen ville ske på baggrund af en lineær evalueringsmodel, hvor den laveste tilbudte pris ville få den højeste pointscore (8 points).

Regionen havde imidlertid ikke angivet hældningsgraden i den lineære pointmodel, men alene angivet denne som "xx %", og anført, at den konkrete hældningsgrad og dermed såvel skalaens nulpunkt som samlede spænd først ville blive fastlagt efter modtagelse af tilbuddene.

Ved fastsættelsen af hældningen ville der således "blive taget højde for det forud for tilbudsfristen forventede prisniveau samt spredningen i de faktisk indkomne priser justeret for eventuelle unormalt lave eller unormalt høje priser, således at modellen sikrer, at de enkelte underkriterier i praksis får den vægtning, som er angivet ovenfor."

Til støtte for sin påstand anførte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bl.a., at formålet med reglen i udbudslovens § 160 om forudgående beskrivelse af evalueringsmetoden er at sikre, at ordregiver ikke har et ubetinget frit valg i tilbudsevalueringen. Den efterfølgende fastlæggelse af hældningsgraden gav efter styrelsens opfattelse regionen mulighed for at påvirke evalueringsresultatet.

Regionen anførte på sin side, at der hverken af udbudsloven eller bemærkningerne hertil kan udledes en pligt til at offentliggøre hældningsgraden i udbudsmaterialet, men alene pligt til at give en overordnet beskrivelse af den evalueringsmetode, der vil blive anvendt/systematikken for vurderingen af tilbuddene.

Regionen påpegede i forlængelse heraf, at § 160 er en ren national bestemmelse, som efter forarbejderne "indeholder en tydeliggørelse af de pligter, der er indeholdt i principperne, der fremgår af direktivets artikel 18, stk. 1" (udbudslovens § 2). Regionen anførte, at udbudsloven § 160 derfor må fortolkes indskrænkende, da der ikke kan udledes en pligt til forudgående offentliggørelse af hældningsgraden i det bagvedliggende udbudsdirektiv.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtaler, at udbudsloven ikke fastsætter, hvad der skal forstås ved "evalueringsmetoden". Forarbejderne beskriver et behov for en skærpelse af kravet til forudgående gennemsigtighed set i forhold til Klagenævnets tidligere praksis på området, hvilket imidlertid ikke er blevet bekræftet i EU-Domstolens efterfølgende praksis.

Klagenævnet udtaler i forlængelse heraf, "at bestemmelsen [§ 160] ikke skal fortolkes videre end dens ordlyd og lovbemærkningerne giver dækning for".

Med afsæt i bemærkningerne til udbudsloven påpeger klagenævnet herefter, at regionen "havde fastsat og oplyst, at der ville blive benyttet en lineær pointmodel, at maksimumpoint ville blive givet til tilbuddet med den laveste pris, og at 0 point ville blive givet til det tilbud, der lå "xx %" over tilbuddet med den laveste pris. Det var samtidig oplyst, at der ved fastlæggelsen af den procentsats, som ville blive benyttet til at beregne nulpunktet, ville blive taget højde for det prisniveau, der forventedes forud for tilbudsfristen, samt for spredningen i de faktisk indkomne priser justeret for eventuelle unormalt lave eller unormalt høje priser."

Det følger heraf, at hældningsgraden på den lineære pointmodel ikke med mening har kunnet fastlægges forud for, at de indkomne tilbuds indhold var kendt, herunder hvorledes tilbuddene fordelte sig."

Klagenævnet fokuserede dernæst på de to erklærede formål med § 160, nemlig at sikre 1), at tilbudsgiverne har et bedre grundlag ved udarbejdelsen af deres tilbud, og 2), at tilbudsgiverne får bedre mulighed for at kontrollere ordregiverens tilbudsevaluering.

Klagenævnet fandt ikke i relation hertil, at en fra starten oplyst hældningsgrad i en lineær evalueringsmodel i sig selv skulle give potentielle tilbudsgivere et bedre grundlag for at afgive eller optimere et tilbud, end de havde baseret på den af regionen anførte beskrivelse, hvor hældningen ikke var fastlagt, og hvor prisen vægtede 35 %.

I relation til tilbudsgivernes mulighed for til at kontrollere ordregiverens tilbudsevaluering fandt klagenævnet, at tilbudsgiverne i det foreliggende tilfælde, dvs. uden kendskab til hældningsgraden, fuldt ud kunne kontrollere, at regionen havde overholdt den evalueringsmetode, som var beskrevet i udbudsbetingelserne.

Samlet set fandt klagenævnet, at der ikke i udbudslovens § 160, stk. 1, er hjemmel til i et udbud som det foreliggende at stille krav om, at hældningsgraden i den lineære pointmodel, der anvendes ved evalueringen af det økonomiske underkriterium, angives i udbudsmaterialet.

Der var derfor heller ikke grundlag for at fastslå, at regionen havde tilsidesat udbudslovens § 160, stk. 1, som anført i påstand 2, ved ikke i tilstrækkelig grad at oplyse i udbudsmaterialet, hvorledes evalueringen af tilbuddene ville ske, for så vidt angår det økonomiske underkriterium.

Bird & Bird's kommentarer

Indledningsvis bør man komplimentere klagenævnet for en velskrevet og velbegrundet kendelse – uanset om man så er enig i resultatet.

Det ses tydeligt, at klagenævnet har været klar over, at denne kendelse vil blive læst og genlæst af alle, som har en interesse i udbudsretten, da den jo rører ved noget helt essentielt i forhold til evalueringen efter udbudsloven.

Klagenævnets grundighed afspejler nok også, at kendelsen rokker ved kravet til forudgående gennemsigtighed i den fulde evalueringsmetode, som beskrevet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om evalueringsmetoder. Et krav, som de fleste ordregivere efter udbudslovens ikrafttræden har søgt efterlevet gennem forudgående beskrivelser af såvel sekundære som tertiære pointmodeller til at håndtere priser, som i større grad afveg fra det forventede niveau.

Meget muligt løser kendelsen således ordregivernes udfordring med fra start at skulle forholde sig til alle mulige og umulige prisscenarier, men for tilbudsgivere må den dog på samme måde ses som et mindre tilbageslag.

Man må således forvente, at tilbudsgivernes udfordring, som inden udbudslovens ikrafttræden bestod i, at ordregiver efterfølgende kunne fastsætte den eksakte hældning i pointmodellen for pris, at flere forskellige hældninger alle kunne være lovlige, og at ordregivers efterfølgende "frie" valg af hældning dermed kunne være afgørende for resultatet af udbuddet, nu igen bliver relevant.

…ooo000ooo…

Om den konkrete kendelse er det vigtigt at understrege, at ordregiver fortsat har pligt til at oplyse den overordnede systematik og evalueringsmetode i udbudsmaterialet. Det er således alene i relation til detaljerne i den matematiske model, at kendelsen lemper på kravet til forudgående gennemsigtighed.

I hvert fald i dette udbud blev det til klagesagen oplyst, at ordregiver inden modtagelsen af tilbud på delaftale 1 havde forventet en gennemsnitlig evalueringssum på 5.390.600 kr. og en prisspredning fra kr. 3.920.436 til kr. 6.860.765 svarende til en forskel på 75 % fra billigste til dyreste.

Disse værdier var ikke blevet oplyst til de bydende, men klagenævnet accepterede, at ordregiver anvendte denne hældning på 75 %, selv om den dyreste pris i det konkrete tilfælde alene var ca. 39 % dyrere end den billigste, hvorfor det dyreste og billigste tilbud opnåede henholdsvis 3,9 og 8 points på underkriteriet pris.

delaftale 2 havde regionen derimod forventet en gennemsnitlig evalueringssum på 3,8 mio. kr. og en prisspredning fra 3.040.000 kr. til 4.560.000 kr. svarende til en forskel på 50 % fra billigste til dyreste.

Disse værdier var ligeledes ikke blevet oplyst til de bydende, men klagenævnet accepterede, at ordregiver baseret på de indkomne priser anvendte en hældning på hele 150%, da den konkret dyreste pris faktisk var ca. 143 % dyrere end den billigste. Det dyreste og billigste tilbud opnåede derfor henholdsvis 0,35 og 8 points, ligesom det næstbilligste tilbud alene opnåede en score på 2,76 points på underkriteriet pris.

Den markante ændring i hældningsgraden i delaftale 2 skyldtes hovedsageligt, at det billigste tilbud lå markant under det forventede spænd og de øvrige indkomne priser, men regionen fandt efter henvendelse til tilbudsgiver i medfør af udbudslovens § 169 ikke grundlag for at afvise tilbuddet som unormalt lavt.

Som det fremgår, accepterer klagenævnet baseret på de konkrete omstændigheder og med den beskrevne model, at regionen i delaftale 1 alene anvender ca. halvdelen af skalaen, og at regionen i delaftale 2 justerer sine ikke offentliggjorte forudgående forventninger til prisen til de konkrete forhold, så modellen kan rumme priser, der er op til 150% dyrere end det billigste.

Med den rette formulering af pointmodellen for pris – og her kan man med fordel starte med regionens konkret anvendte ordlyd – viser kendelsen, at ordregivere fremadrettet kan være lidt mere tilbageholdende i forhold til den tidligere påkrævede udtømmende beskrivelse af evalueringsmetoden.

Kendelsen viser også, at ordregivere ikke nødvendigvis behøver at redegøre for sekundære og tertiære metoder for at kunne rumme de mere uventede resultater, men at denne fleksibilitet kan sikres gennem en smidig formulering af den primære evalueringsmetode.

Baseret på kendelsen kan denne fleksibilitet fx opnås ved, at ordregiver undlader at angive den endelige hældningsgrad fra start, men i stedet beskriver processen for valget heraf, ved fx at anføre, at hældningen vil blive fastsat med udgangspunkt i et ikke nærmere beskrevet forventet spænd justeret i forhold til de faktisk indkomne priser.

Det sidste ord er næppe sagt i den sammenhæng, for så vidt angår, hvor stor en fleksibilitet man så reelt kan acceptere fra Klagenævnets side, men spørgsmålet vil næppe blive rejst af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som i forlængelse af kendelsen har udtalt, at vejledningen om evalueringsmetoder vil blive revideret på baggrund heraf.

Authors

Mathilde Dahl Svendsen

Junior Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 72 24 12 12
Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49