Ordregiver har stadig et næsten frit skøn ved udvælgelse af prækvalificerede ansøgere

Gældende praksis i forhold til ordregivers skønsfrihed i prækvalifikationsfasen opretholdes i denne kendelse og lægger sig derved tæt op ad præmisserne fra kendelse af 12. december 2016, CBC Group Consortium mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse.

Faktum

Region Hovedstaden udbød efter udbudsloven en projektkonkurrence om opførelse af en hospitalsbygning primært til brug af børn og unge, "Børneriget", hvortil der skulle prækvalificeres 6 deltagere.

KHR Architecture A/S var ikke blandt de udvalgte og indgav derfor kort efter en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, bl.a. ved ikke at lægge vægt på saglige og objektive vurderinger.

KHR henviste til udbudsbekendtgørelsens punkt III.1.10, hvor ansøger skulle vedlægge referencer "… som dokumenterer ansøgers erfaringer og kompetencer indenfor hospitalsbyggeri eller andet relevant byggeri af tilsvarende karakter eller kompleksitet".

KHR gjorde gældende, at hospitalsbyggeri har en særlig kompleksitet, som ikke ses i andre typer af byggerier, og at ordregiver i udbudsbekendtgørelsen havde fremhævet erfaring og kompetencer inden for hospitalsbyggeri frem for erfaringer og kompetencer inden for byggeri af tilsvarende karakter eller kompleksitet.

I betragtning af opgavens karakter måtte det derfor være indlysende, at der ved en objektiv og saglig vurdering burde lægges vægt på hospitalsreferencer og specielt børnehospitalsreferencer, og at en ansøger derfor som minimum skulle kunne demonstrere erfaringer og kompetencer med hospitalsbyggeri, hvilket flere af de prækvalificerede ansøgere, ifølge KHR, enten helt undlod eller ikke gjorde i samme omfang som KHR.

Regionen anførte i sine anbringender for, at påstanden ikke skulle tages til følge, at de 6 prækvalificerede ansøgere efter Regionens vurdering havde fremlagt mere relevante referencer i forhold til udvælgelseskriterierne, som bestod af fire hovedtemaer, hvor erfaring med tilsvarende byggeri af samme omfang og kompleksitet kun udgjorde ét af de fire temaer.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtaler, at det efter fast praksis alene tilsidesætter det skøn, en ordregivende myndighed har udøvet i forbindelse med prækvalifikationen, såfremt "ordregiver åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregivers skøn, eller hvis ordregiver har handlet usagligt".

Klagenævnet går på baggrund af dette ikke ind og erstatter ordregivers skøn med sit eget.

Klagenævnet fandt i denne sag ikke grundlag for at fastslå, at Regionens skøn over relevansen af ansøgernes referencer var åbenbart urigtigt, eller at Regionen ved skønnet havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Klagenævnet lagde i sin afgørelse vægt på, at der i udbudsbekendtgørelsen ikke alene blev lagt vægt på erfaring med opførelse af hospitaler, men også erfaring og kompetencer inden for andet relevant byggeri med tilsvarende kompleksitet og karakter, ligesom det var oplyst, at det indgik i vurderingen, om der var tale om inspirerende og nytænkende projekter, som illustrerede arkitektur for børn og unge, og hvor uderum var en integreret del af det arkitektoniske hovedgreb.

Klagenævnet tog derfor ikke KHR's påstand til følge.

Bird & Birds kommentar

Klagenævnets kendelse følger fast praksis og slår fast, at Klagenævnet kun i undtagelsestilfælde vil tilsidesætte en ordregivers skønsmæssige vurdering - også i tilfælde af ordregivers skønsmæssige udvælgelse af prækvalificerede ansøgere efter udvælgelseskriteriet "mest relevante referencer", hvor det stort ser alene er udbyderen, som kan vurdere referencernes relevans.

Skal man som ansøger derfor have held med at klage over en manglende prækvalifikation, må man - udover de tilfælde hvor en ordregiver klart, åbenbart og usagligt afviser en ansøgning fra en utvivlsomt mere kvalificeret ansøger – derfor finde argumenter frem, som klagenævnet vil have lettere ved at forholde sig til, uden at de derved påtager sig en rolle, hvor det erstatter en ordregivers skøn med sit eget.

Eksempler på dette kan være, hvis ordregiveren fx har forsømt at eliminere en ukonditionsmæssig ansøger, hvis mangler ikke kan udbedres i henhold til udbudslovens § 159, hvis ordregiver forbryder sig mod en udmeldt regel for udvælgelsen, som ikke indeholder skønsmæssige elementer, eller hvis ordregiver har inddraget elementer i udvælgelsen, som ikke er tilladte i udbudsretlig praksis.

Det sidste var tilfældet i klagenævnets kendelse af 28. juni 2016, Johs. Gram Hanssen A/S m.fl. mod Thyborøn-Agger Færgeoverfart, hvor klagenævnet lagde til grund, at ordregiver på ulovlig vis havde inddraget sit tidligere kendskab til en ansøger og brugt dette i sin skønsmæssige udvælgelse af netop ansøger i prækvalifikation.

Dette resulterede udover en afgørelse om opsættende virkning, som derved stoppede den videre udbudsproces, i klagenævnets efterfølgende annullation af Thyborøn-Agger Færgeoverfarts prækvalifikationsbeslutning.

Set med ordregiverøjne slår kendelsen med Region Hovedstaden på ny fast, at det ikke er så risikabelt at udelukke en ellers velkvalificeret ansøger, såfremt dette gøres ud fra et samlet skøn på baggrund af de i udbudsbekendtgørelsen ønskede referencer.

I tilfælde med tæt løb mellem deltagerne, hvor ordregiver kunne være i (begrundet) tvivl om, hvorvidt man burde udvælge den ene eller den anden ansøger, vil en sådan tvivl og efterfølgende beslutning herom derfor næppe medføre en annullation ved klagenævnet.