Ordregiver ansvarlig for usaglig gennemførelse af udbud med forhandling og efterfølgende evaluering

22 november 2017

Thomas Thourp Larsen, Daniel Boye Lassen

Klagenævnet for Udbud har afsagt en omfattende kendelse om et udbud med forhandling baseret på en gennemført projektkonkurrence efter de tidligere regler. Kendelsen giver enkelte generelle bidrag til, hvordan en forhandlingsprocedure bør gennemføres, men er nok mest interessant for det forhold, at en klager med en betydelig indsats rent faktisk fik sandsynliggjort, at visse af ordregivers nøglepersoner i hele processen, herunder forhandlingerne og evalueringen, havde handlet usagligt og ud fra ønsket om at tildele kontrakten til en bestemt tilbudsgiver.

Faktum

I henhold til tidligere udbudsdirektiv (direktiv 2004/18/EF) havde Region Hovedstaden v/Nyt Hospital og Ny Psykiatri Bispebjerg i 2013 afholdt en projektkonkurrence. Projektkonkurrencen vedrørte udbud af totalrådgivning i forbindelse med opførsel af et akuthus på Bispebjerg.

Regionen prækvalificerede syv deltagere til projektkonkurrencen, hvorefter de tre vindende deltagere af projektkonkurrencen, på baggrund af bedømmelsen fra et bedømmelsesudvalg, fortsatte i næste fase af konkurrencen, der blev gennemført som udbud med forhandling uden forudgående bekendtgørelse i henhold til det dagældende udbudsdirektivs art. 31, stk. 3.

Regionen havde til gennemførelsen af konkurrencen allieret sig med en hovedrådgiver, som i sit første udkast til evalueringsrapport havde vurderet, at C.F. Møller havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud lige foran KHR. C.F. Møllers tilbud var blevet vurderet bedst på samtlige underkriterier, "projekt", "organisation + bemanding" samt "honorar".

Også i andet udkast til evalueringsrapport blev C.F. Møllers tilbud vurderet som det bedste. Herefter udarbejdede rådgiveren en numerisk evaluering, som skulle understøtte resultatet.

Under den numeriske evaluering deltog to nøglepersoner fra regionen, byggechefen og vicedirektøren.

Disse nøglemedarbejdere havde en aktiv rolle i at foreslå ændringer til evalueringen, herunder ændringer til karaktergivningen. Ændringer, der alle var til fordel for KHR, og som i sidste ende resulterede i, at KHR's tilbud på baggrund af den numeriske evaluering blev vurderet som det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Efter endt forhandlingsforløb meddelte regionen, at man havde truffet beslutning om at tildele kontrakten om totalrådgivning til KHR arkitekter. På denne bagrund indgav både C.F. Møller A/S og COWI (klagerne) klage til klagenævnet over regionens tildelingsbeslutning.

Klagerne nedlagde et omfattende antal påstande, der har medvirket til en omfattende og lang kendelse fra klagenævnet.

Klagerne fremkom under sagen med betydelig bevisførelse for at godtgøre, at regionen, eller nærmere bestemt to nøglepersoner ved Bispebjerg Hospital, havde handlet usagligt under forhandlingsforholdet samt evalueret i strid med de grundlæggende udbudsretlige principper med det formål at tildele kontrakten til en bestemt tilbudsgiver.

Klagerne nedlagde blandt andet påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet på følgende punkter ved,

at have bedømt forhold i de endelige tilbud negativt på trods af, at bedømmelseskomiteen i fase 1 og ordregiver under forhandlingerne havde givet positiv feedback på selvsamme elementer,

at ordregiver ikke havde fulgt proceduren i sine egne udbudsbetingelser ved ikke at have udarbejdet referat som en del af grundlaget for forhandlingerne, og

at ordregiver under forhandlingsforløbet havde inddraget usaglige hensyn, videregivet fortrolige oplysninger til KHR samt i det hele været styret af en usaglig interesse i at antage KHR's tilbud.

Til støtte for sine påstande havde klagerne ført en lang række beviser, herunder e-mails, som blev lagt til grund for klagenævnets bevisvurdering i sagen. De fremlagte e-mails, hvor der for flere af de tekniske rådgivere var fremlagt undervejs fremsendte ansvarsfraskrivelser for processen og resultatet, viste ret tydeligt, at regionens nøglemedarbejdere i den konkrete sag havde været styret af personlige interesser i at lade KHR vinde udbuddet.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet udtalte i forhold til den fejlagtige feedback på tilbuddene, at der ikke under et forhandlingsforløb gælder en generel pligt for ordregiver til at påpege enhver væsentlig svaghed i tilbuddene. Regionen havde heller ikke eksplicit påtaget sig denne pligt i hverken udbudsbetingelserne eller i indkaldelserne til forhandlinger.

Det følger dog af gennemsigtighedsprincippet, at ordregivers tilbagemeldinger til tilbudsgiverne på forhandlingsmøderne ikke må være vildledende.

Det er derfor væsentligt, at ordregiver ikke giver udtryk for en positiv holdning til et element i tilbud for senere i processen at ende med at tillægge det selvsamme forhold negativ betydning, medmindre det skyldes mellemliggende ændringer i tilbuddet.

En sådan holdningsændring bør som det mindste være kommunikeret ud til tilbudsgiver, således at denne kan bearbejde sit tilbud i henhold til ordregivers ændrede holdning inden evalueringen.

Derudover fandt klagenævnet i relation til det manglende referat, at den manglende udarbejdelse heraf, som i det hele var hjemlet og beskrevet i udbudsbetingelserne, hvor det bl.a. fremgik, at referaterne ville indgå som en del af grundlaget for forhandlingen, i sig selv var i strid med betingelserne, som på dette punkt var uændret.

Dette forhold var isoleret betragtet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2.

Klagenævnet valgte i relation til det manglende referat tillige at tillægge dette processuel skadevirkning i forhold til regionen i et konkret spørgsmål om verificering af brandløsning. I dette spørgsmål lagde klagenævnet i mangel af referat derfor til grund, at regionen på forhandlingen havde udtalt sig positivt om verificeringen af brandløsningen på trods af, at regionen under klagesagen afviste, at dette forhold var verificeret, og at man havde udtalt sig i denne retning under forhandlingen.

I relation til den i princippet groveste påstand – ordregivers påståede generelle inddragelse af usaglige hensyn i konkurrencen og en evaluering styret af en usaglig interesse – gav klagenævnet på flere punkter klagerne medhold med henvisning til den af klagerne påståede ageren fra regionens to navngivne nøglemedarbejdere, som blev lagt til grund for vurderingen.

Herunder blev det blandt andet fundet sandsynliggjort og problematiseret, at den senere vinder forud for 2. forhandlingsmøde (og således uden for den officielle forhandling) havde fået oplysninger om, hvilke væsentlige kritikpunkter, som regionen påregnede at fremkomme med på mødet, så de kunne forberede sig herpå.

Samlet kom klagenævnet frem til, at der både i forbindelse med forhandlingsforløbet samt i forbindelse med evalueringen var indgået usaglige hensyn, og at der havde deltaget (bestemmende) personer i begge forløb, hvis klare ønske var, at KHR skulle tildeles kontrakten.

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen er udover sit betydelige omfang og omfattende bevisførelse om usaglig behandling ikke i sig selv skelsættende, men omstændighederne bag klagesagen er bemærkelsesværdige og af stor interesse.

De tre ovenfor fremhævede forhold er dog værd at kommentere på, idet forholdene og principperne kan overføres direkte på udbud med forhandling med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse efter udbudsloven.

Fra kendelsen er således værd at bemærke, at man som ordregiver skal være påpasselig med at give tilbagemeldinger under forhandlinger, som man bagefter fortryder og vurderer modsat i den endelige evaluering.

Skulle man med en saglig begrundelse ønske at ændre holdning er det i så fald vigtigt, at de enkelte tilbudsgivere bliver gjort opmærksomme på den ændrede holdning forud for evalueringen og på et tidspunkt, hvor de stadig kan rette for sig.

I sidste ende er det selvfølgelig tilbudsgivers ansvar at afgive et godt tilbud og afveje de evalueringsmæssige fordele og ulemper ved fx at følge ordregivers kritik af underkriteriet kvalitet, hvis dette betyder en negativ påvirkning af underkriteriet pris, men som tilbudsgiver bør man dog kunne gå ud fra, at hvis et forhold fremhæves som positivt eller negativt, så er dette også udtryk for ordregivers holdning, medmindre denne efterfølgende oplyses ændret.

Bemærk dog også, at klagenævnet specifikt anfører, at der ikke gælder en generel pligt for ordregiver til at påpege enhver væsentlig svaghed i tilbuddene underforhandlingerne, medmindre ordregiver i udbudsbetingelserne har påtaget en sådan pligt – en forpligtelse som vi i det hele kan fraråde.

I forhold til referaterne kan man ikke baseret på udbudsbetingelserne med 100% sikkerhed læse, om disse referater, som skulle indgå som en del af grundlaget for forhandlingen, også skulle udsendes til deltagerne undervejs, men der vil ikke, medmindre man har skrevet dette, bestå en sådan pligt til samtidig udsendelse under et normalt udbud med forhandling.

Om der imidlertid ud af reglerne kan læses en pligt til i det mindste at udarbejde interne referater af alle forhandlinger i lyset af de nye regler (udbudsloven) kan man som udgangspunkt imidlertid godt gå ud fra, idet man som ordregiver i relation til udbudslovens § 66, stk. 4, i hvert fald skal kunne dokumentere forhandlingsforløbet.

Som det skete under sagen kan den manglende udarbejdelse af referat derudover i yderste konsekvens betyde processuel skadevirkning for en ordregiver, hvis der efterfølgende opstår tvivl om, hvad der er sket og sagt på møderne.

I forhold til det sidste af de ovenfor omtalte forhold, den generelt set usaglige behandling, er der som udgangspunkt ikke meget at sige.

At man som ordregiver ikke forud for et forhandlingsmøde må coache en deltager, så denne kan gøre et bedre indtryk på møderne, er forhåbentlig ikke svært at forstå for en rimelig oplyst ordregiver, og i relation til de mange hårde påstande om urent trav og usaglig ageren kan man som erfaren udbudsjurist alene ryste på hovedet.

Der vil utvivlsomt være tilfælde, hvor en teknisk rådgiver og en ordregiver vil være uenige om vurderingen af de enkelte under- og delkriterier og dermed muligvis også uenige om resultatet af et gennemført udbud. Denne situation er IKKE ensbetydende med, at evalueringen dermed er forkert – evalueringen er jo ofte baseret på et skøn, som jo netop lægger op til, at der kan være flere meninger om samme forhold.

Den meget lange beskrivelse af de to nøglepersoners ageren undervejs kombineret med flere tekniske rådgiveres og konkurrencesekretærens undsigelse af processen og resultatet er dog så entydig, at man her må være taknemmelig for, at rådgiverne tog bladet fra munden, idet en sådan handlemåde i det hele bør opdages og straffes.

Dette både set med tilbudsgivers øjne, men også i forhold til de ordregivere, som i det hele agerer inden for reglerne, og som ikke har interesse i, at brodne kar ødelægger ordregiveres generelle renomme og klagenævnets generelle udgangspunkt, nemlig at ordregivere selvfølgelig godt kan lave fejl, men at de generelt handler ud fra en saglig og upartisk interesse, hvorfor bevisbyrden for det modsatte som regel påhviler klager.

Authors

Thomas Thorup Larsen

Thomas Larsen

Partner
Danmark

Ring til mig på: +45 20 75 27 49

Daniel Lassen

Junior Associate
Danmark

Ring til mig på: +45 72 24 12 12