Muligt for ordregiver at ændre mindstekrav under offentligt udbud

Klagenævnet vurderede, at en ændring af et mindstekrav i et offentligt udbud konkret ikke udgjorde en ændring af et grundlæggende element, som i sig selv kunne påvirke feltet af potentielle tilbudsgivere eller forrykke konkurrencen mellem de deltagende virksomheder, og som dermed kunne have medført krav om fornyet udbudsprocedure.

Faktum

Region Sjælland gennemførte et offentligt udbud af en rammeaftale vedrørende levering af rullebure til transport af tekstiler efter tildelingskriteriet "Pris".

Af kravspecifikation fremgik, at rulleburet skulle have tre faste sider. Klager (Inventarland) stillede i den forbindelse spørgsmål til, hvorvidt rulleburene kunne leveres med fastsvejsede sider. Region Sjælland svarede, at det ikke fremgik af kravspecifikationen, "at de tre sider skal kunne skilles ad, men derimod at de tre sider skal være faste".

Region Sjælland afholdt efterfølgende et informationsmøde, hvor Region Sjælland blev gjort opmærksom på, at det ville være uhensigtsmæssigt i forhold til udskiftning af reservedele, hvis siderne var fastsvejsede.

Region Sjælland udsendte i forlængelse heraf et rettelsesblad med ændring af kravspecifikationen, så det blev et mindstekrav, at de tre faste sider var "boltet sammen". I forbindelse med ændringen forlængede Region Sjælland tilbudsfristen med 6 dage, så tilbudsgivere havde 30 dage til at udarbejde et nyt tilbud med vareprøver.

Efter tildeling af rammeaftalen til Handy Transportvogne A/S klagede Inventarland over (påstand 1), at Region Sjælland havde overtrådt ligebehandlingsprincippet, da de ved at ændre mindstekravene havde foretaget en ændring af et grundlæggende element i udbudsmaterialet, hvilket indebar, at ordregiveren havde været forpligtet til at annullere udbuddet.

Inventarland mente endvidere, at den anførte ændring umuliggjorde rettidig levering af en konditionsmæssig vareprøve, og gjorde i den retning gældende (påstand 2), at ordregiver ikke havde fastsat en passende forlænget tilbudsfrist.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet kommer indledningsvis med en principiel tilkendegivelse om, at en ordregiver ikke kan foretage en ændring af et grundlæggende element i udbudsbetingelserne under en udbudsprocedure.

Klagenævnet udtaler med henvisning til lovforarbejderne, at det dog beror på en konkret vurdering, hvorvidt en given ændring af mindstekrav udgør en ændring af et grundlæggende element i udbuddet.

Af lovforarbejderne til udbudslovens § 2, fremgår det, at ændring af mindstekrav som klart udgangspunkt "karakteriseres som en ændring af grundlæggende elementer, der ikke kan foretages uden en fornyet udbudsprocedure".

I de oprindelige udbudsbetingelser var det op til tilbudsgiver at beslutte, hvordan rulleburets sider skulle monteres, så længe de samtidig kunne udskiftes, så der kunne bestilles reservedele til dem.

Region Sjællands ændring af mindstekravet bestod i at "specificere, hvilken fastgørelsesmetode tilbudsgiverne skulle anvende".

Klagenævnet fandt ikke, at regionen derved havde ændret et grundlæggende element, da ændringen alene indebar "en præcisering af kravene til rulleburets sider".

Det var således ikke sandsynliggjort, "at ændringen i strid med udbudslovens § 2 har forrykket konkurrencen blandt de deltagende virksomheder", eller, at denne ændring "i sig selv har kunnet påvirke feltet af potentielle tilbudsgivere."

Klagenævnet fandt derfor ikke, at ordregiver havde været forpligtet til at annullere udbuddet, og tog på den baggrund ikke klagen (påstand 1) til følge.

Som følge af, at ændringen ikke kunne anses for at ændre et grundlæggende element, var der endvidere ingen pligt til at overholde fristerne i udbudslovens § 57 (i.e. en forlængelse svarende til fristen for tilbud i offentlige udbud), og konkret fandt Klagenævnet heller ikke grundlag for at fastslå, at ordregiver ved fristforlængelsen på 6 dage ikke havde fastsat en passende frist for udarbejdelse af tilbud, jf. udbudslovens § 93, stk. 4, nr. 2.

Bird & Birds kommentar

Baseret på den meget klare ordlyd for udbud med forhandling (udbudslovens § 67, stk. 2 og 5), konkurrencepræget dialog (§ 70, stk. 2 og 5) og innovationspartnerskaber (§ 76 stk. 2 og 6), hvor en hver ændring af et mindstekrav anses som ulovlig, har de fleste offentlige ordregivere siden udbudslovens ikrafttræden trådt overordentligt varsomt, når man har måttet overveje tilsvarende ændringer under de øvrige udbudsformer.

I udbudslovens forarbejder (her særligt til lovens § 2) har det dog fra start været anført, at loven, for så vidt angår de øvrige udbudsformer, ikke nødvendigvis udelukker ændringer af mindstekrav, men alene ændring af grundlæggende elementer.

Det har næppe øget klarheden af dette budskab fra forarbejderne, at lovgiver i den egentlige lovtekst for de forhandlings- og dialogbaserede udbudsformer, jf. ovenfor, udtaler sin regel som et forbud mod forhandling/ændring af "grundlæggende elementer, herunder mindstekrav.."[vores understregning].

Baseret på klagenævnets kendelse står det nu imidlertid klart, at der ikke uden fornyet udbud kan ske ændringer af grundlæggende elementer i en udbudsprocedure, men også at begrebet "grundlæggende elementer", for så vidt angår offentlige udbud (og derfor formentlig også for begrænsede udbud), ikke i relation til mindstekrav skal fortolkes på samme måde som for de forhandlings- og dialogbaserede udbudsformer.

En ordregiver vil efter omstændighederne derfor godt kunne foretage en ændring af et mindstekrav, uden at dette pr. automatik må anses som en ulovlig ændring af et "grundlæggende element", så længe man ikke er inden for de forhandlings- og dialogbaserede udbudsformer.

Både forarbejderne og klagenævnets kendelse tyder dog på, at der er tale om en relativ snæver undtagelse, hvor det helt afgørende er en vurdering i lyset af ligebehandlingsprincippet og dermed en vurdering af, om en ændring vil kunne påvirke potentielle ansøgeres/tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet eller fordreje konkurrencen mellem ansøgerne/tilbudsgiverne.

I denne vurdering har det utvivlsomt betydning, om ordregiver - som i denne sag - alene præciserer et mindstekrav, som åbner op for flere løsninger, eller om ordregiver decideret ændrer dette fra kun én mulig løsning til en anden løsning.

I dette tilfælde skal man ikke glemme, jf. klagens påstand 2, at også en lovlig ændring af materialet bør medføre en passende udskydelse af tilbuds- eller ansøgningsfristen.