Klagenævnets praksis om behandling af forbehold for grundlæggende elementer videreføres for underhåndsbud

Klagenævnet opretholder sin sædvanlige praksis om prissætning af forbehold. Ved underhåndbud efter tilbudsloven eller udbud efter udbudsloven skal forbehold prissættes forsigtigt, sagligt og objektivt. Forbehold for grundlæggende elementer må ikke prissættes, men skal i stedet afvises af ordregiver.

Faktum

DSB indhentede i august 2016 underhåndstilbud efter tilbudslovens § 12. Anskaffelsen omfattede bl.a. etablering af arbejdsplatforme, sporovergange og asfaltstier.

Ifølge udbudsmaterialet skulle entreprenøren afholde udgifterne i tilfælde af forurenet jord. Det vindende tilbud fra HSM Industri A/S indeholdt imidlertid et forbehold for denne bestemmelse. Ifølge forbeholdet skulle bygherre afholde bl.a. gebyrer, omkostninger til prøvetagning og miljøafgifter i forbindelse med jordforurening.

I november 2016 klagede en af de forbigåede tilbudsgivere over, at DSB havde tildelt kontrakten trods forbeholdet i tilbuddet.

Klager mente således, at forbeholdet angik et grundlæggende element, og at tilbuddet derfor skulle have været afvist af DSB.

Forbeholdet var under klagesagen blevet prissat af DSB til et beløb, der ikke havde gjort en forskel for resultatet af evalueringen, men dette beløb var imidlertid efter klagers opfattelse alt for lavt.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet konstaterede indledningsvis, at det var et grundlæggende element for anskaffelsen, at entreprenøren skulle afholde alle omkostninger i tilfælde af forurenet jord.

Efter oplysningerne om kontrakten indgik der i arbejdet på Københavns Godsbanegård betydelige mængder forurenet jord.

Klagenævnet tillagde det i sin vurdering her vægt, at såvel risikoen for mængderne af forurenet jord samt den økonomiske risiko var pålagt entreprenøren, og at denne regulering i øvrigt brød med almindelig praksis på området, som lader bygherre afholde denne type omkostninger.

Klagenævnet fandt på den baggrund, at forbeholdet i det vindende tilbud var et forbehold for et grundlæggende element for anskaffelsen, som forpligtede ordregiver til at afvise tilbuddet.

Klagenævnet fandt herudover, at DSB's prissætning af forbeholdet under klagesagen ikke overholdt kravene til en forsigtig, saglig og objektiv prissætning, og at det i øvrigt i forhold til vurderingen af forbeholdet var uden betydning, at der ikke ved udførelse af entreprisen rent faktisk skete bortkørsel af jord og dermed heller ikke betaling af miljøafgifter og gebyrer.

DSB's tildelingsbeslutning blev på denne baggrund annulleret.

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen fastholder - nu også i forhold til underhåndsbud i tilbudsloven – den velkendte praksis om, at tilbud med et forbehold ubetinget skal afvises af ordregiver, hvis dette vedrører grundlæggende elementer. Det er således ikke lovligt at prissætte sådanne forbehold eller beholde tilbuddet i konkurrencen.

Hvorvidt forbeholdet vedrører et grundlæggende element beror på en konkret vurdering. Klagenævnet giver imidlertid med kendelsen et fortolkningsbidrag med inddragelse af almindelig praksis.

I vurderingen af, om en bestemmelse i udbudsmaterialet er væsentlig, kan det således indgå, om den regulering, som der tages forbehold for, er udtryk for almindelig praksis eller branchesædvane på området, eller om ordregiver her bevidst har valgt en anden model eller risikofordeling. Er der tale om en bevidst fravigelse af sædvanen, taler det – i hvert fald i denne sag – for, at elementet er grundlæggende.

Er der tale om et forbehold for et grundlæggende element, er der som udgangspunkt ingen anden vej end at udelukke et afgivet tilbud.

På dette punkt kan kendelsen godt give anledning til en smule undren, idet klagenævnet efter konstateringen af, at forbeholdet var taget i relation til et grundlæggende element, og at DSB derfor var forpligtet til at afvise tilbuddet, alligevel ofrer spalteplads på at konstatere, at den af DSB under klagesagen foretagne kapitalisering af forbeholdet ikke overholdt kravene til en forsigtig, saglig og objektiv prissætning.

Om klagenævnet her mener, at denne konstatering var så interessant, at den uagtet sin manglende betydning alligevel skulle med, må stå i det uvisse, men den anførte metodik følger i hvert fald det ledende præjudikat på området, Højesterets dom af 5. april 2011, Per Aarsleff A/S mod Amager Strandpark I/S. Her valgte Højesteret på præcis samme vis først at konstatere, at et forbehold var taget over for et grundlæggende element, hvorfor ordregiver havde været forpligtet til at afvise tilbuddet, for derefter at konstatere, at en eventuel kapitalisering i øvrigt skulle foretages konservativt, og at denne prissætning i sagen derfor var foretaget forkert.