Klagenævnet accepterer ordregivers direkte tildeling i medfør af udbudslovens § 80, stk. 3

27 september 2017

I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. august 2017, Thermo Electron A/S mod Fødevarestyrelsen, har klagenævnet i sin foreløbige vurdering accepteret ordregivers brug af undtagelsesreglen om direkte tildeling til den eneste mulige leverandør i medfør af udbudslovens § 80, stk. 3.

Af partner Thomas Thorup Larsen og advokatfuldmægtig Daniel Boye Lassen

Faktum

I henhold til Lov om Klagenævnet for Udbud (klagenævnsloven) § 4, havde Fødevarestyrelsen udsendt en såkaldt profylaksebekendtgørelse (bekendtgørelse om forudgående frivillig gennemsigtighed) i forbindelse med en direkte tildeling (tildeling af kontrakt i medfør af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en bekendtgørelse, jf. udbudslovens § 80, stk. 3).

Kontrakten, som Fødevarestyrelsen havde til hensigt at tildele uden forudgående udbud, angik indkøb af et massespektrometer til fødevarekontrol.

Den nærmere begrundelse for den direkte tildeling fremgik af profylaksebekendtgørelsens pkt. II.2.4). Der var her i alt oplistet 9 krav til massespektrometeret, hvor krav 2-9 ifølge Fødevarestyrelsen alene kunne imødekommes af én leverandør, herunder blandt andet, at massespektrometeret skulle være fuldt interoperabelt med det udstyr, som styrelsen havde i forvejen.

I forbindelse med afholdelse af den i § 4 anførte standstill-periode blev der indgivet klage til klagenævnet.

Klager nedlagde påstand om, at styrelsen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, idet beslutningen om direkte tildeling var åbenbart forkert.

Her henviste klager til, at den påtænkte leverandør ikke var den eneste leverandør, der kunne levere det efterspurgte udstyr. Klager anførte, at det pågældende udstyr kunne leveres af den påtænkte leverandør OG klager som de eneste, og at klager kunne opfylde alle de stillede krav.

Styrelsen anførte blandt andet, at der var behov for, at udstyret kunne fungere sammen med styrelsens eksisterende udstyr (interoperabilitet), profylaksebekendtgørelsens ”Point 8”, at klager tilbyder en anden løsning end den udbudte, og at det økonomisk og tidsmæssigt vil være uforholdsmæssigt krævende at ændre styrelsens system til et andet system med den følge, at der skal søges om ny akkreditering og foretages validering og parallelprøvninger.
Klagenævnets kendelse er en foreløbig kendelse om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Klagenævnet udtaler

Klagenævnets kendelse går på, om klagen skal have fortsat opsættende virkning, indtil klagenævnets endelige materielle afgørelse.

I vurderingen udtaler klagenævnet i forhold til spørgsmålet om fumus boni juris, at bevisbyrden for, at betingelserne for en direkte tildeling af kontrakten er opfyldt, påhviler ordregiver.

Her tillagde klagenævnet det betydning, at ordregiver i profylaksebekendtgørelsen havde lagt vægt på og stillet krav til udstyrets interoperabilitet med allerede eksisterende udstyr.

Klagenævnet finder herefter, at det efter en foreløbig vurdering af de foreliggende oplysninger må lægges til grund, at det udstyr, som klager har tilbudt at levere som alternativ til den udvalgte leverandørs produkt, ikke opfylder de krav, Fødevarestyrelsen har opstillet i ”Point 8” om interoperabilitet.

Klagenævnet bemærker dog, at det ikke er gjort gældende, at styrelsen ikke lovligt kunne stille kravet om interoperabilitet.

Herefter og efter det i øvrigt foreliggende er der ikke udsigt til, at klagen vil blive taget til følge, og betingelsen om ”fumus boni juris” er derfor ikke opfyldt.

Bird & Birds kommentarer

Kendelsen anlægger en forholdsvist lempelig vurdering af ordregivers bevis for berettigelsen af en direkte tildeling i medfør af udbudslovens § 80, stk. 3.

Set i lyset af den indskrænkende fortolkning, der i henhold til blandt andet EU-Domstolens praksis gælder, når der sker direkte tildeling, er det bemærkelsesværdigt, at klagenævnet ikke tager nærmere stilling til, om kravet til interoperabilitet var berettiget, og om ordregiver i øvrigt havde undersøgt markedet godt nok.

Klagenævnet tillagde det tilsyneladende ganske megen vægt, at parterne var enige om, at der alene var disse to leverandører på markedet, og i forlængelse heraf, at klager ikke havde problematiseret, om kravet interoperabilitet var usagligt og uberettiget.

Klager havde i sagen i stedet fokuseret på, at man mente at kunne opfylde det stillede krav, selv om det af sagen fremgik, at det kunne klager ikke uden samtidig at tilbyde en helt anden løsning.

Det for nogle måske lidt overraskende resultat og forholdsmæssigt lempelige vurdering må derfor nok ses som et resultat af den enighed, der var mellem parterne i relation til deres eksklusivitet på markedet og måske også klagers valg af argumentation for klagenævnet.

Umiddelbart er der intet i udbudslovens § 80, som på dette område må anses som en lempelse fra tidligere tiders restriktive praksis, så selv om sagen af nogle kan ses som en åbning til at undlade udbud, når der er tale om et marked med få leverandører, skal man nok forvente, at klagenævnet vil gå hårdere til værks, hvis ordregivers argumentation i højere grad udfordres af en klager.

Det kan heller ikke afvises, at kontraktens ringe værdi, kr. 1,5 mio., også har spillet en rolle for resultatet.

Selv under streng overholdelse af forhandlingsmaksimen og dermed princippet om at vurdere sagen alene baseret på parternes anbringender, vil klagenævnet næppe acceptere argumentationen om, at et skifte af løsning var uforholdsmæssigt krævende, hvis den ikke-udbudte kontrakt havde haft en værdi på fx kr. 1,5 mia., og det hos klager forudsatte skift af løsning kun havde kostet en brøkdel heraf.

På det rent processuelle plan bemærkes, at klagenævnet trods klagers manglende annullationspåstand indfortolker en sådan.

Det modsatte gjorde sig gældende i klagenævnets nyere kendelse af 18. august 2017, Omada mod Københavns Kommune (kendelsen er kommenteret i Bird & Birds nyhed af 13. september 2017), hvilket formentligt beror på, at der ved klage over en direkte tildeling må være en stærk formodning for, at klagens formål er at få annulleret ordregivers beslutning om direkte tildeling.