Faktum
Bird & Bird har
tidligere skrevet om Klagenævnets kendelse i denne sag (læs her), hvor et
konsortium med Pihl og Per Aarsleff oprettet som "JV Pihl – Aarsleff – TP
4 Urban Tunnels I/S" blev prækvalificeret, men hvor Aarsleff efter Pihls
konkurs under udbudsprocessen indgav tilbud og vandt på egne vegne.
Klagenævnet fandt i
sagen om opsættende virkning dette forhold problematisk, uden at dette dog
førte til opsættende virkning, og til brug for sin endelige kendelse har Klagenævnet
stillet et præjudicielt spørgsmål til EU-domstolen om rækkevidden af det helt
generelle krav om, at der skal være identitet mellem den enhed eller
sammenslutning, som prækvalificeres, og den enhed/sammenslutning, som bliver
tildelt kontrakten.
Spørgsmålet er nu
besvaret af EU-domstolen på følgende vis:
EU Domstolen
Domstolen fastslår,
at ligebehandlingsprincippet sammenholdt med reglerne om udvælgelse ikke er til
hinder for at tillade den ene af de to økonomiske aktører, som indgik i en
sammenslutning af virksomheder, der var blevet prækvalificeret, at træde i
stedet for denne sammenslutning efter dennes opløsning og at deltage i sit eget
navn i et udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt.
Dette kræver dog:
-
Den fortsættende
deltager skal selvstændigt opfylde de fastsatte krav til egnethed, og
-
Den fortsatte
deltagelse i udbudsproceduren må ikke medføre en forringelse af de øvrige
tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.
I forhold til
kriterium nr. 1 bider domstolen mærke i, at Per Aarsleff ville være blevet
prækvalificeret, hvis dette selskab på prækvalifikationstidspunktet
selvstændigt havde ansøgt om prækvalifikation, hvorfor kravemne til egnethed må
anses som opfyldt.
I forhold til præmis
nr. 2 overlader domstolen det imidlertid til Klagenævnet at vurdere, om Per
Aarsleff gennem den fortsatte deltagelse og herunder overtagelse af 50
medarbejdere fra Pihl efter konkursen som følge heraf opnåede en
konkurrencefordel til skade for de øvrige tilbudsgivere.
Domstolen bemærkede
derudover, at det også er op til Klagenævnet at vurdere, om det forhold, at
"aftalen om oprettelse af sammenslutningen Aarsleff og Pihl for det
første blev indgået den samme dag, som der blev afsagt konkursdekret over Pihl
og Søn, og denne sammenslutnings første tilbud for det andet blev afgivet den
næste dag uden at være underskrevet af kuratoren i konkursboet efter Pihl og
Søn" i sig selv udgjorde en sådan uregelmæssighed, at denne "var
til hinder for, at Per Aarsleff i sit eget navn fortsatte deltagelsen i det
omhandlede udbud med forhandling."
Vurdering
Denne dom er
allerede kommenteret af ganske mange, og der synes ikke stor overraskelse over
resultatet, om end der ikke er helt enighed om, hvad dommen konkret får af
betydning for udfaldet af klagenævnssagen.
Umiddelbart kan det
være svært at se, hvilken ”konkurrencefordel til skade for de øvrige
tilbudsgivere” Per Aarsleff må antages at have fået ved at danne par med en
virksomhed, som senere rammes af konkurs, men det bliver i hvert fald spændende
at se, om det af domstolen fremhævede formalistiske problem i, at et af
forhandlingstilbuddene rent faktisk blev underskrevet af ikke- berettigede
aktører hos Pihl frem for kurator, vil give sagen en ny drejning.
Derudover bliver det
selvfølgelig interessant at følge, om domstolens generelle udtalelser om
muligheden for at skifte ud i et prækvalificeret konsortium, vil medføre
konsekvensændringer for udbudslovens § 147.
Umiddelbart synes i
hvert fald domstolens tilføjelse om, at ændringen ikke må have medført en
konkurrencefordel, ikke håndteret i § 147, medmindre man skal læse dette ud af
den mere generelle bestemmelse i § 2 om ligebehandling, gennemsigtighed og
proportionalitet.
Et andet interessant
forhold, som i nærværende sag ikke er så problematisk, fremgår derudover af
præmis 41, hvor domstolen som indledning til sin dom fastslår, at der som
udgangspunkt er et krav om materiel og juridisk identitet mellem de
prækvalificerede enheder og de enheder, som efterfølgende byder på kontrakten,
men at dette krav kan sænkes ”med henblik på i et udbud med forhandling at
sikre en tilstrækkelig konkurrence, således som krævet i 54, stk. 3, i direktiv
2004/17.”
I denne sag bemærker
domstolen herefter, at den tilstrækkelige konkurrence udgjordes af 4 deltagere,
idet ordregiver fra start havde anført at ville prækvalificere mellem 4-6
ansøgere.
Muligvis ville
resultatet altså have været et andet, såfremt ordregiver også uden Per Aarsleff
stadig havde haft 4 eller 5 andre deltagere at vælge imellem, idet den
tilstrækkelige konkurrence (4 deltagere) således kunne være opnået uden at
tillade Per Aarsleff at overtage konsortiets plads.
For andre fremtidige
sager og i forhold til udbudslovens regulering vil det blive interessant at se,
om også dette forhold nu skal indgå i § 147, således at de her ganske lempelige
regler for ændringer i et konsortium fremadrettet bliver gjort afhængige af, at
konkurrencen må anses som utilstrækkelig uden deltagelse af den således ændrede
enhed.