Uret tikker, og klagefristen udløber

Klagenævnet for Udbud afviser klage med henvisning til, at den var for sent indgivet. Klagen blev indsendt efter den lovbestemte klagefrist på 45 dage, som begyndte at løbe fra Ordregivers første underretning om tildelingsbeslutningen, da der i sagen var tale om et indkøb efter udbudslovens afsnit IV, som er underlagt lempelige begrundelseskrav. 

Faktum

Klagen omhandler et udbud iværksat af DSB efter udbudslovens afsnit IV – et udbud under tærskelværdierne med grænseoverskridende interesse. Efter modtagelse af tilbud meddelte DSB den 6. november 2023, at kontrakten ville blive tildelt Truesec A/S (”Truesec”), og DSB indgik kontrakt med Truesec den 23. november 2023. 

Dubex A/S (”Dubex”) klagede den 15. november 2023 direkte til DSB over tildelingsbeslutningen med påstand om, at DSB havde evalueret på et forkert prisgrundlag. DSB bekræftede dagen efter, at kontrakten endnu ikke var ”tildelt og underskrevet”. I den efterfølgende periode var der omfattende kommunikation mellem parterne, og den 7. marts 2024 oplyste DSB, at de afviste klagen fra Dubex, og at de allerede tidligere havde meddelt, at de havde tildelt aftalen til en anden leverandør. 

Dubex indgav klage til Klagenævnet for Udbud den 16. april 2024 med påstand om, at DSB havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke rettidigt at informere Dubex om den endelige kontraktindgåelse med Truesec.

Det centrale spørgsmål for klagen blev derfor, hvad reglerne for Ordregivers pligt til at underrette en forbigået tilbudsgiver er, når der er tale om et udbud efter udbudslovens afsnit IV, samt hvordan disse adskiller sig for reglerne ved et udbud efter udbudslovens afsnit II. Disse krav har stor indflydelse på, hvorvidt en klagefrist løber, og derfor tilbudsgivers rettigheder. 

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet for Udbud afviste klagen med henvisning til, at den var indgivet for sent. Nævnet fastslår, at klagefristen i henhold til lov om Klagenævnet for Udbud § 7, stk. 4, nr. 1, løber, fra dagen efter at ordregiveren har underrettet de berørte tilbudsgivere om, hvem man har besluttet at tildele kontrakten, hvis underretningen indeholder en begrundelse for beslutningen.

Her understreger Klagenævnet, at det imidlertid ikke er et krav, at begrundelsen lever op til kravene i udbudslovens § 171, stk. 4.

Begrundelsen for tildeling under afsnit IV behøver for at være fristudløsende således ikke at indeholde oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele i relation til de enkelte underkriterier og delkriterier, således at de centrale elementer, der har været væsentlige og udslagsgivende ved bedømmelsen af det vindende tilbud og dermed også den forbigåede tilbudsgiver, belyses.

Klagenævnet fandt i sagen, at den summariske begrundelse opfyldte det lempelige krav i lov om Klagenævnet for Udbud § 7, stk. 4, nr. 1, og at den var tilstrækkelig til, at en forbigået tilbudsgiver kunne vurdere, om der er anledning til at indgive en klage.

Bird & Birds kommentar

Klagenævnets udtalelse illustrerer en væsentlig forskel mellem en begrundelse under udbudslovens afsnit IV kontra afsnit II. Der foreligger således et mere lempeligt begrundelseskrav, såfremt der er tale om et udbud efter udbudslovens afsnit IV. 

Kendelsen illustrerer vigtigheden af, at tilbudsgivere er opmærksomme på at overholde de gældende klagefrister, og at de i den forbindelse bør være sig bevidste om, hvilke regler indkøbet er udbudt under, da dette kan have en betydning for, hvornår klagefristen aktiveres.

På samme måde er kendelsen en vigtig påmindelse om, at dialog med ordregiver ikke suspenderer frister eller kan anses som klager.

At Dubex inden for klagefristen klagede til DSB, og at DSB i sine svar godt kunne have været bedre i sin brug af begrebet ”tildeling”, var således uden betydning for fristen, og en eventuel klage over evalueringen skulle derfor fortsat indgives til klagenævnet inden for den frist på 45 dage fra den 7. november 2023, som fremgår af lov om Klagenævnet for Udbud § 7, stk. 4, nr. 1.

Havde indkøbet været foretaget efter udbudslovens afsnit II ville den tilsvarende klagefrist skulle beregnes som 45 kalenderdage efter offentliggørelsen af en tildelingsbekendtgørelse i EU-Tidende, men også her gælder faktisk, at en mangelfuld begrundelse under udbuddet ikke er til hinder for, at fristen løber.

En mangelfuld begrundelse er i øvrigt heller ikke afgørende for igangsættelsen af en standstill-periode – hverken den lovbestemte eller som i sagen her den frivillige, hvor DSB, selv om købet blevet foretaget efter udbudslovens afsnit IV, valgte at afholde standstill.

Hvis der foreligger tvivl om, hvorvidt en begrundelse opfylder de individuelle krav under henholdsvis udbudslovens afsnit IV og II, står vi klar til at hjælpe med en sådan vurdering. 

Klagenævnets kendelse kan tilgås her.