Contrôle des investissements étrangers en France - Focus sur le nouveau régime d’autorisation des investissements étrangers

 Boris Martor, Gildas Louvel, Pierre Lagresle, Raphaël Weiss

07-2020

Les investissements étrangers en France, ou relatif à des sociétés de droit français ne requièrent pas d’autorisation administrative préalable. Toutefois un nouveau régime de contrôle est prévu lorsque l’investissement envisagé (a) concerne certaines activités et (b) est réalisé par certains investisseurs. Il convient de noter que la Covid-19 a entraîné de sérieuses modifications du contrôle des investissements et que le nouveau régime est en ligne avec les exigences posées par le cadre européen adopté le 19 mars 2019 (Règlement (UE) n° 2019/452 du 19 mars 2019).

Le nouveau régime s’applique aux demandes d’autorisations formées à compter du 1er avril 2020.

1. Les investissements soumis au contrôle préalable des investissements étrangers

1.1. Quelles sont les activités soumises au contrôle des investissements étrangers ?

Ainsi certains investissements étrangers doivent faire l’objet d’une autorisation préalable lorsqu’ils impliquent des activités :

(i) qui participent à l'exercice de l'autorité publique,

(ii) qui pourraient porter atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale, ou

(iii) de recherche, de production ou de commercialisation d'armes, de munitions, d'explosifs et de biotechnologie tels que ces secteurs sont énumérés de manière exhaustive aux termes des dispositions des articles L. 151-3 et R. 151-3 du code monétaire et financier.

1.2. Quels sont les investisseurs soumis au contrôle ?

En principe, les restrictions s'appliquent aux Investissements Contrôlés (tels que ce terme est défini ci-dessous) effectués par tout « Investisseur Etranger » défini comme :

toute personne physique de nationalité étrangère ; 
toute personne physique de nationalité française n'ayant pas sa résidence fiscale en France ; 
toute entité de droit étranger ;
ou toute entité de droit français mais contrôlée par une ou plusieurs des personnes ou entités ci-dessus. 

Il convient de tenir compte de la notion de « chaîne de contrôle », aux termes de laquelle toute entité ou personne physique faisant partie d'une chaîne de contrôle peut également être considérée comme un Investisseur Etranger.

2. Les investissements visés par le contrôle

Un investissement réalisé par tout Investisseur Etranger doit être soumis à une autorisation préalable lorsqu’il permet à ce dernier (les « Investissements Contrôlés ») :

d’acquérir le contrôle (au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce) d'une entité de droit français ; 
d’acquérir tout ou partie d’une branche d’activité d’une entité de droit français ; ou
de franchir, directement ou indirectement, seul ou de concert, le seuil de 25 % de détention des droits de vote d'une entité de droit français.

La condition précitée du seuil de 25 % ne s'applique pas aux Investisseurs Etrangers possédant la nationalité d’un Etat membre de l'UE ou d’un Etat partie à l’accord sur l'Espace économique européen (EEE) ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales.

3. La procédure de contrôle des investissements étrangers

3.1. Quelle est l’autorité compétente pour délivrer l’autorisation ?

L’autorité compétence pour autoriser les investissements étrangers est le Ministre chargé de l’Economie et des Finances.

3.2. Demande d’autorisation des investissements

En principe, les Investisseurs Etrangers sont tenus de demander une autorisation au Ministre pour réaliser un Investissement Contrôlé.

Dans les 30 jours ouvrables suivant la réception de la demande d'autorisation, le Ministre notifie à l'Investisseur soit

(i) que l'investissement envisagé n'entre pas dans le champ de la procédure d'autorisation, soit

(ii) qu'il en relève et qu’il est autorisé sans condition, soit

(iii) qu'il en relève mais qu’un examen complémentaire est nécessaire pour déterminer si la préservation des intérêts nationaux peut être garantie en assortissant l’autorisation de conditions à l'Investissement Contrôlé. 

Il est important de noter qu’en l'absence de réponse dans ce délai, la demande d'autorisation est réputée rejetée. 

En cas d'examen complémentaire nécessaire, le Ministre dispose d'un délai supplémentaire de 45 jours ouvrables pour refuser ou autoriser l'Investissement Contrôlé, le cas échéant sous conditions. En l'absence de réponse dans ce délai, la demande d'autorisation est également réputée rejetée.

3.3. Demande de rescrit au Ministre de l’Economie et des Finances

Il est possible de faire une demande préalable d’examen aux fins de savoir si l’activité objet de l’investissement envisagé entre dans le champ des activités « protégées ». La société cible de l’investissement ou l'Investisseur Etranger (avec l'accord de la cible) peut consulter le Ministre de l’Economie et des finances préalablement à l'investissement pour savoir si l'activité de la cible entre dans le champ d'application du régime de contrôle.

3.4. Exceptions à la procédure d’autorisation préalable

Une demande d’autorisation pour un Investissement Etranger n’est pas obligatoire si

(i) l’Investissement Contrôlé est réalisé entre des entités appartenant au même groupe,

(ii) si l'Investisseur Etranger franchit le seuil de 25 % et a déjà reçu l'autorisation dans le cadre d’une prise de contrôle préalable, ou

(iii) l'Investisseur Etranger acquiert le contrôle d'une société et a déjà reçu l'autorisation dans le cadre du franchissement du seuil de 25 %.

3.5. Déclaration de réalisation de l’investissement

Une fois l’Investissement Contrôlé réalisé, l'Investisseur Etranger doit déclarer la réalisation de l’opération d’investissement au Ministre dans les deux mois suivant la réalisation de l’Investissement Contrôlé.

4. Restrictions des IDE à la lumière de la pandémie COVID-19

Renforcement temporaire des restrictions

La Commission européenne a encouragé l'utilisation d'outils de filtrage appropriés par les États membres et les a invités à être vigilants afin d'éviter que la crise Covid-19 ne conduise à des désinvestissements massifs d'entreprises et d'industries européennes, notamment dans le secteur de la santé, ou à des acquisitions prédatrices dans un contexte de chute importante des valorisations boursières. 

Par ailleurs, le Ministre chargé de l’Economie et des Finances a annoncé le 29 avril 2020 deux mesures relatives au contrôle des investissements :

(i) le secteur de la biotechnologie est désormais soumis à un contrôle (arrêté ministériel du 27 avril 2020 avec application immédiate), et

(ii) la condition de seuil de 25 % a été abaissée à une condition de seuil de 10 % pour les sociétés cotées, cette deuxième mesure entrera en vigueur au second semestre de cette année et devrait prendre fin le 31 décembre 2020.